Sentencia Social Nº 1887/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7985/2006 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

js

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 29 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1887/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Institut Municipal de Parques y Jardines frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 7.07.2006 dictada en el procedimiento nº 487/2002 y siendo recurrido/a Alfonso . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7.06.2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7.07.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda promovida por Alfonso debo declarar y declaro la nulidad de la reducción de la jornada efectuada, condenando al Institut Municipal de Parques y Jardines a reponer al actor en su jornada de 40 horas con el restablecimiento de su retribución anterior al cambio sin perjuicio de los incrementos que fueran de aplicación.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Que D. Alfonso con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada con la antigüedad de 5-7-1973, salario de 302.000 ptas y categoría profesional de auxiliar de pract de 2ª.- hecho pacífico-

Segundo.- Que el 28 de enero de 2002 el Director de Recursos Humanos Juan Pablo comunica a los Directores y jefes de área la comunicación que obra en el folio 327 a la que íntegramente me remito en la que uno de sus párrafos manifiesta: " Per tant cada Director o Cap de Área haurà de revisar, respecte d'aquell personal al seu càrrec que realitzi la jornada ampliada, les tasques que la justifiquen i el grau d'aprofitament per part de la persona que la realitza, emetent informe en cas de que la prestació de la jornada ampliada no sigui satisfactoria"

Tercero.- Que tras el retorno del actor a la empresa tras un período indiscutido de IT que abarcó de fecha 22 de enero al 30 de abril de 2002 por comunicación de 29 de abril de 2002 notificada el siguiente 2 de mayo, por tanto tras un teórico día de trabajo, se comunica al actor que " a partir del día 1 de maig d'enguany deixarà de fer la jornada ampliada i la seva dedicació serà de 35 hores setmanals de 8 a 15 hores"- véase folio 326 al que íntegramente me remito.

Cuarto.- Que la parte actora al menos desde 1997 ha venido realizando una jornada de 40 horas semanales.- valoración testifical practicada-.

Quinto.- Que la empresa demandada no intenta y por tanto no acredita que motivos productivos u otros atinentes a la actividad empresarial no existentes con anterioridad a la comunicación empresarial determinaban en su caso una menor carga de trabajo justificadora de la reducción de la jornada de trabajo del actor de 40 a 35 horas semanales.

Sexto.- Que en fecha 27 de mayo de 2002 se traslada al actor del centro de Canyelles al centro de Can Mestres indicándole al actor que dicho cambio de destino no implica modificaciones sustanciales en sus condiciones laborales.- véase folio 325-. De un centro a otro la distancia aproximada está como del Tibidabo a la Zona Franca.- manifestaciones del actor no contrariada por la parte demandada-.

Séptimo.- Que una vez efectuado el cambio al nuevo centro de trabajo el actor no tiene prácticamente trabajo efectuando labores accesorias como barrer.- interrogatorio parte actora no contradicho por la demandada-.

Octavo.- Que por comunicado interno de Alfredo al DRHH Juan Pablo , de fecha 20-2-2002, obrante en el ramo de prueba documental de la empresa demandada el primero de ellos significa " Benvolgut Juan Pablo , volia fer-te saber que en la valoració del meu personal que estan sota el concepte d'objectius i coincidint amb la teva circular, vaig precisament sugerir en clau positiva i per tant de reflexió general de tothom, que el conceptes de 40 hores no havien d'anar enganxades amb les persones sinó amb la feina o lloc de treball que així ho requereixin".

Noveno.- Que no se acredita que la empresa demandada instruyera o sugiriera sobre a quien votar en las elecciones sindicales, ni tampoco las alegaciones genéricas sin fecha ni determinación concreta especificadas en el ordinal quinto de la demanda.

Décimo.- Que en fecha 24 de mayo de 2002 se interpuso la preceptiva reclamación previa que fue desestimada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa recurrente, Instituto Municipal de Parques y Jardines, cambió de centro de trabajo al actor y le suprimió una prolongación de jornada autorizada por el art. 25 del Convenio Colectivo para el supuesto de que sea necesario pasar de las 35 horas de jornada máxima ordinaria, a las 40 horas semanales, posibles según el indicado artículo "en el supuesto de que por razón de la naturaleza del servicio o de la especial cualificación de las personas , tuvieran que ampliar la citada jornada con carácter voluntario", con el devengo del plus correspondiente. Según el hecho probado 7º de la sentencia "una vez efectuado el cambio al nuevo centro de trabajo el actor no tiene prácticamente trabajo efectuando labores accesorias como barrer". En fin, existe una circular del año 2002 que obliga a los jefes de cada área a revisar "respecto del personal a su cargo que realice la jornada ampliada, las tareas que la justifiquen y el grado de aprovechamiento por parte de la persona que la realiza", de modo que tras el retorno del actor de un período de incapacidad temporal de unos tres meses se le comunicó que dejaría de realizar la jornada ampliada.

El trabajador no solicitaba en su demanda la reposición en su antiguo puesto de trabajo o la condena a la empresa a dar trabajo suficiente al actor en su nuevo puesto, así como al mantenimiento de la jornada adicional, sino que se limita a solicitar ésta, sin impugnar la concesión de un puesto en el que afirma no tiene prácticamente trabajo. La sentencia ha declarado la nulidad de la medida de supresión de la jornada adicional, que inicialmente había conceptuado como modificación sustancial de condiciones de trabajo, hasta que por sentencia de esta Sala se declaró la inadecuación de procedimiento y anularon las actuaciones a fin de que se dictara nueva sentencia sobre el fondo del asunto. En la segunda sentencia el juzgado entiende que no constan razones objetivas que justifiquen la supresión de la ampliación de jornada hecha por la empresa, y si bien por un lado declara probado en su hecho 9º que no se acredita que esté probada ninguna de las alegaciones de la demanda sobre una supuesta actuación discriminatoria de la empresa, por otro realiza la inversión de la carga de la prueba para exigir de la empresa demuestre que su actuación es extraña a toda actuación discriminatoria. En suma, por las dos causas de falta de acreditación de las razones de la supresión de la ampliación de la jornada y por la inversión de la carga de la prueba, la sentencia declara la nulidad de la decisión de la empresa y obliga a reponer al trabajador en las condiciones anteriores respecto de la jornada. Nótese que nada se decide en la sentencia, porque no se pedía en la demanda, sobre el cambio de centro de trabajo, en el que como hecho probado 7º se indica que en el nuevo centro el actor no tiene prácticamente trabajo efectuando labores accesorias como barrer.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 a) LPL solicita la empresa recurrente la declaración de nulidad de actuaciones por no haberse aceptado la declaración de inadecuación de procedimiento; articula tal motivo con argumentaciones semejantes en los dos primeros motivos del recurso. Tal motivo ya fue estimado por la anterior sentencia dictada por la Sala de 15/2/20006 que obra en los folios 433 y ss de los autos. De modo que al declararse la inadecuación de procedimiento seguido anteriormente por modificación sustancial de condiciones de trabajo y declararse el ordinario como el procedente, ahora cabe recurso de suplicación sobre el fondo, cuando anteriormente solo cupo por quebrantamiento de forma. Por ello carece de sentido reproducir de nuevo la alegación, ya estimada; por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo del art. 191 b) LPL solicita la recurrente la supresión de los hechos probados 5º, 6º y 7º, porque entiende que corresponden a la anterior sentencia por modificación de condiciones y que carecen de sentido en una demanda en que se analiza el ejercicio del ius variandi. La indicación de que no constan los motivos de la supresión, o que se trasladó al trabajador de centro de trabajo y que en el mismo sus tareas consisten en barrer, son pertinentes también en un pleito sobre el ejercicio del ius variandi empresarial, y en todo caso la supresión de hechos ha de realizarse en el caso de que exista una completa falta de prueba sobre los mismos, que impida entenderlos como probados, lo que no se alega siquiera en el presente caso, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Finalmente la empresa recurre denunciando al amparo del art. 191 c) LPl la infracción del art. 25 del Convenio Colectivo en el sentido de que la prolongación de jornada no es un derecho de los trabajadores, sino una facultad discrecional de la empresa sometida las necesidades del servicio. No es discutible que la realización de la prolongación de jornada controvertida no es un derecho adquirido de los trabajadores, dados los términos en que la regula el art. 25 del Convenio , que la establece "en el supuesto de que por razón de la naturaleza del servicio o de la especial cualificación de las personas, tuvieran que ampliar la citada jornada con carácter voluntario". La apreciación de si es necesario ampliar la jornada ("tuvieran que ampliarla", en la dicción del Convenio) es una facultad discrecional de la empresa, que apreciando todos los elementos intervinientes ha de decidir si procede o no la ampliación, conforme a su política empresarial. Esta decisión no es controlable judicialmente, a menos que encubra una actuación vulneradora de derechos fundamentales de los trabajadores o sea tomada en fraude de ley o abuso de derecho, conforme a los límites de toda actuación jurídica establecida por el título preliminar del Código Civil. En ausencia de tales límites de todo acto jurídico, no es posible sustituir el criterio empresarial por otro del juzgador, elevando a éste a la altura de gestor ordinario de la empresa, pues en la medida en que no se infringe ninguna norma no es posible dejar sin efecto un acto legalmente realizado. El poder de dirección empresarial, ejercido regularmente, es una facultad discrecional de la empresa, que conforme a su propio concepto ha de apreciar los medios más adecuados para alcanzar el fin que pretende, en un ejercicio de racionalidad práctica o de prudencia insustituible. Tal facultad no es sin embargo arbitraria, de modo que pueda realizarse a su amparo cualquier actuación vulneradora de los pilares sustentadores del todo el ordenamiento jurídico, como son los derechos fundamentales, o que atenten contra sus principios ordinarios de salvaguardia, como son el abuso o el fraude.

En el presente caso no consta la existencia de vulneración alguna de derechos fundamentales, porque la sentencia recurrida excluye expresamente en sus hechos probados la existencia de actuación discriminatoria, al negar conste acreditado ninguno de los hechos de la demanda.

En cambio, a juicio de la Sala, no ha de decirse lo mismo sobre la existencia de abuso de derecho en el ejercicio de la facultad directiva empresarial, a tenor del actual hecho 7º de la sentencia recurrida. Consta expresamente acreditado en tal hecho que en el nuevo centro al que el trabajador ha sido destinado "no tiene prácticamente trabajo, efectuando labores accesorias como barrer". Teniendo en cuenta que la ampliación de jornada discutida está en función de la "naturaleza del servicio o de la especial cualificación de las personas" nada es más fácil para dejar sin efecto una ampliación de jornada que dar un trabajo meramente accesorio, que no llene siquiera la jornada ordinaria. Entonces no hay ciertamente necesidad de realización de la jornada ampliada, ni siquiera de la ordinaria. Esta actuación no puede considerarse un ejercicio regular de la facultad directiva de la empresa, sino que constituye un abuso de tal facultad, en cuanto tal no amparado por la ley.

Pero ha de insistirse, como se ha dicho desde el principio, en que tal actuación incide primariamente sobre la concesión de un nuevo puesto de trabajo, y de ahí derivadamente sobre la extinción de la jornada ampliada, y especialmente ha de insistirse en que el actor no pide la concesión de un puesto de trabajo con contenido suficiente, sino que al parecer, acomodándose al que tiene, pretende en él que se le reconozca el derecho a seguir prolongando la jornada. La Sala entiende que la actuación de ambas partes carece de soporte legal, la de la empresa por lo ya dicho, y la del trabajador por una pretensión de prolongamiento de jornada sin motivo alguno que la justifique, ya que la naturaleza del servicio en base a la que la jornada ampliada puede concederse es manifiesto que no lo exige en absoluto. Si no tiene prácticamente trabajo, y se conforma con ello, mal puede pretender seguir ampliando la jornada para no hacer nada durante tal ampliación, como por lo demás tampoco durante la ordinaria, según sostiene. La única petición de la demanda, de que se le mantenga la prolongación de la jornada, no puede ser pues estimada, por falta de todo soporte legal. Ha de estimarse así el recurso interpuesto por la empresa, sin perjuicio de las acciones legales que competan al trabajador, o al ius variandi que pueda ejercer la empresa, sobre la adecuación del trabajo realizado a las condiciones legales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Municipal de Parques y Jardines frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 7.07.2006 dictada en el procedimiento nº 487/2002, seguido a instancia de Alfonso contra el recurrente, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, desestimando en consecuencia la demanda interpuesta.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.