Sentencia Social Nº 1887/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1510/2014 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 1510/14 SENTENCIA Nº 1887/2015

Recurso Nº 1510/14 (JM)

Ilma. Sra.:

Dª. María Begoña Rodríguez Álvarez, Presidenta acctal. de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a dos de julio de 2015 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1887/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Silvia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, Autos nº 1192/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Silvia , contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MERKAMUEBLE SA, DELOITTE SA administradora concursal de MERKAMUEBLE, COMITÉ DE EMPRESA DE MERKAMUEBLE SA y MERCAMUEBLE EUROPA SA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/09/2013, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- Dña. Silvia , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil MERKAMUEBLE, S.A., desde el 17/03/09, en virtud de un contrato de trabajo convertido en indefinido, con categoría profesional de vendedora, con jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales prestadas de lunes a sábados, percibiendo un salario día a efectos de despido de 49,99 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de comercio Menor el mueble de Sevilla y Provincia.

SEGUNDO.- La mercantil MERKAMUEBLE, S.A. en el año 2007 tuvo unos resultados de explotación de 2.404.716,77 euros en el año 2008, de 885.553.56 euros, en el año 2009 de -1.667.204,39 euros, en el año 2010 de -2.371.894,36 euros, en el 2011 de -3.765.564,53 euros y en el año 2012 de -5.053.584,34 euros.

Los resultados financieros de la entidad ascendieron en el año 2007 a 1.673.322,46 euros, en el año 2008 a 1.301.709,54 euros, en el año 2009 a -369.659,75 euros, en el año 2010 a 12.965,69 euros, e el año 2011 a -826.565,76 euros y en el año 2012 a - 2.173.518,46 euros.

Los resultados de ejercicio de la entidad fueron, en el año 2007 de 4.078.039,23 euros, en el 2008 de 2.187.243,10 euros, en el año 2009 de -2.036.864,14 euros, en el 2010 de -2.358.928,67 euros, en el ño 2011 de -4.592.150,29 euros y en el año 2012 fueron de -7.227.102,62 euros.

Las ventas efectuadas por la mercantil ascendieron en e año 2007 a 66.304.262,99 euros, en el 2008 a 53.781.563,94 euros, en el 2009 a 44.912.276,65 euros, en el 2010 a 43.020.658,79 euros, en el 2011 a 27.212.075,94 euros y en el año 2012 a 16.149.139,151 euros.

La mercantil MERKAMUEBLE, S.A., en fecha 5/09/12, tenía un saldo bancario en las distintas cuentas de la entidad por importe de 142.443,98 euros, encontrándose pendientes de abono a los trabajadores por razón del pago de pagas extraordinarias la cantidad de 398.399,55 euros.

En fecha 10/04/12, la mercantil MERKAMUEBLE, S.A., comunicó a la autoridad laboral la iniciación de un período de consultas para la extinción de 120 relaciones laborales, expediente de regulación de empleo que finalizó por acuerdo con los representantes de los trabajadores, consistente en la extinción de 100 relaciones laborales, 60 a partir del 1/04/12 y 40 a partir del 1/01/13, con una indemnización de 20 día por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades, abonado la indemnización de forma aplazada en el plazo de 18 meses des del a comunicación extintiva a cada trabajador, así como la suspensión de 100 relaciones laborales durante un período de dos años, así como la ampliación de la reducción de jornada hasta de 25 trabajadores de un 25% a un 50%. Se da por reproducido el expediente de regulación de empleo unido a los folios 255 a686 de los autos.

La extinción de la relación laboral por el acuerdo alcanzado afectó tanto a trabajadores en situación de incapacidad temporal como a trabajadores que no se encontraban en situación de incapacidad temporal, al tiempo que otros trabajadores que se encontraban en situación de incapacidad temporal no resultaron afectados por el expediente de regulación de empleo de naturaleza extintiva.

Las indemnizaciones correspondientes a los despidos de agosto y septiembre de 2012 ascendían a un total de 711.596,17 euros.

Se da por reproducido el informe especial de verificación de datos contables unido a los folios 1124 y siguientes y la documentación adjuntada a tal informe.

TERCERO.- La mercantil MERKAMUEBLE EUROPA S.A. tiene por objeto social gestionar las franquicias compuestas por distintas tiendas que se hallan en España, prestando servicios de asesoramiento, publicidad, gestión, informática, selección de producto y similares, en relación con la venta de muebles.

La mercantil MERKAMUEBLE, S.A. y la mercantil MERKAMUEBLE EUROPA S.A. suscribieron un contrato de franquicia en fecha 24/09/1997, que consta unido a los folios 125 a 146 de los autos y que se da por reproducido.

Ambas mercantiles compartieron domicilio en la localidad de Bollullos de la Mitación, si bien en febrero de 2013, la mercantil MERKAMUEBLE EUROPA S.A. fijó su domicilio en la localidad de Alcalá de Guadaíra.

La mercantil MERKAMUEBLE EUROPA S.A. tiene arrendado a la mercantil MERKAMUEBLE, S.A. unas oficinas en la localidad de Bollullos de la Mitación a la mercantil MERKAMUEBLE, S.A., percibiendo en el año 2012 en concepto de renta la cantidad de 6.090,32 euros.

En el año 2012, la mercantil MERKAMUEBLE EUROPA S.A., estaba compuesta por un total de 32 trabajadores. Se da por reproducida la vida laboral de la mercantil unida a los folios 187 a 190 de los autos.

Cuatro trabajadores han prestado sus servicios para ambas mercantiles, finalizando la relación laboral en una mercantil para pasar a desempeñar su actividad en la otra.

CUARTO.- La mercantil MERKAMUEBLE, S.A. fue declarada en situación de concurso por auto de fecha 5/03/13, dictado por el juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en los autos sobre concurso voluntario, seguidos en tal Juzgado bajo el nº 275/13.

QUINTO.- Por escrito de fecha 13/09/12, entregado por burofax a Dña. Silvia con fecha de entrega el 14/09/12, la mercantil MERKAMUEBLE, S.A., comunicó a Dña. Silvia su despido por causas objetivas, y concretamente económicas y productivas, por disminución de ventas y pérdidas económicas, informando a la demandante que el despido surtía efectos el mismo día 13/09/12 y reconociendo a la demandante una indemnización por importe de 3.651,21 euros, haciendo constar la situación de iliquidez de la entidad y la imposibilidad de su entrega simultánea, indicando que la indemnización sería satisfecha en la forma convenida con los representantes de los trabajadores, en el acuerdo alcanzado en el expediente de regulación de empleo, en el plazo de 18 mensualidades a razón de 371,73 euros, comenzando la primera mensualidad el 30 de septiembre de 2012.

Se da por reproducida la carta de despido unida al folios 248 a 252 de los autos, al objeto de integrar los hechos probados.

La mercantil ha abonado a la demandante las cantidades reconocidas en la carta de despido en los plazos indicados en tal carta. Se da por reproducido los pagos efectuados a la demandante en concepto de indemnización por despido, unido a los folios 1090 a 1122.

SEXTO.- Dña. Silvia fue dada de baja por contingencias comunes el 16/05/12 recibiendo el alta el 18/09/12. Se da por reproducidos los partes de baja y el alta unido a los folios 1644 a 1663.

SÉPTIMO.- Dña. Silvia no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

OCTAVO.- En fecha 24/09/12 y 11/02/13 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 5/11/12 y 20/02/13 sin efecto. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que, desestimando la demanda de la trabajadora, declaró la procedencia del despido llevado a cabo por la empresa el 13-9-2012 , se alza aquélla en suplicación, articulando su recurso en dos motivos, que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado tercero en los siguientes extremos:

1/ Párrafo primero. Adición de la siguiente frase: ' Merkamueble Europa S.A. y Merkamueble S.A. coinciden en el objeto social en que ambas tienen por la misma compravena, distribución y comercialización de muebles objeto de adorno y artículos de regalo, textil hogar' (sic).

Consta el objeto social en el Hecho Probado tercero, por lo que no se acogen conclusiones relativas a los hechos que pueden evidenciarse de las meras escrituras de constitución, en las que constan los objetos sociales de las entidades demandadas.

2/ Adición del siguiente párrafo: ' Las empresas Merkamueble Europa S.A. y Merkamueble S.A.han tenido Consejos de Administración en los que han coincidido plenamente los Consejeros, eligiendo y cesando éstos de forma simultánea en ambas empresas, así como los administradores de las mismas en coincidentes fechas'.

Lo solicitado no se admite por impreciso, al referirse genéricamente a algunos Consejos de Administración, y a la coincidencia de fechas, invocando para ello, en bloque, más de cien folios de los autos. El recurrente debió indicar en concreto cuáles son los Consejos de Administración con coincidencias, en qué fechas, y en qué miembros coincidían.

3/ Último párrafo del Hecho Probado tercero. Se solicita su supresión y su sustitución por otro en el que se indique que ha existido trasvase de trabajadores de Merkamueble S.A. a Merkamueble Europa S.A. y viceversa, con las fechas de alta y baja que se transcriben por la recurrente.

Consta a los folios 1937 a 1849 documentos de alta y bajas de los trabajadores en las referidas empresas, en los que se indican las fechas en las que se han encontrando prestando servicio, tal y como constan en el motivo del recurso que se examina, por lo que se admite.

4/ Adición de un párrafo en el que reflejen ciertas operaciones mercantiles en las que se vinculan ambas empresas, tales como colaboración publicitaria, servicios diversos, compras, arrendamientos, publicidad, devoluciones, servicios profesionales independientes etc, lo que se acredita al folio 1762 de las actuaciones (certificado del Registro Mercantil de Sevilla), que damos por reproducido, todo ello referido al ejercicio 2011.

5/ -Adición de la frase: '.... Y fue despedida estando en situación de Incapacidad Temporal'.

Consta tal situación de la trabajadora a los folios 1663 y 1664. Se admite.

TERCERO: Finalizada la revisión fáctica, procede a continuación el análisis del motivo de censura jurídica, el cual se subdivide en varios tipos de infracciones:

a) Vulneración de los arts. 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , 43 y 14 de la Constitución Española , por existir discriminación en la extinción contractual acordada por la empresa

b) Infracción de los arts. 1 , 2 , 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la Jurisprudencia que los interpreta, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 20-3-2013 , invocándose la existencia de grupo de empresas, con sus correspondientes consecuencias en la extensión de la responsabilidad.

Procedemos a examinar en primer lugar la cuestión relativa a la discriminación invocada.

La recurrente alega que la causa del despido fue el hallarse en situación de incapacidad temporal, especificando, en primer lugar, que muchos de los despedidos se encontraban también de baja (lo que no se ha acreditado en modo alguno), y en segundo lugar, que su enfermedad la etiquetó como sujeto no productivo y de escasa rentabilidad para la empresa.

Como hemos declarado en sentencia de 8-1-2015 (recurso 3095/2013), '... hay que partir, como se indica por el T.S . en sentencia de 13 de febrero de 2008 (RJ 2008, 2900) , de que desde una perspectiva estrictamente funcional la incapacidad para el trabajo no puede ser considerada como un factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo( STS 29.01.01 (RJ 2001, 2069) ) por cuanto se trata de una contingencia inherente a la condición humana -no específica de un grupo o colectivo de trabajadores- cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa; de ahí que si el empresario decide despedir al trabajador afectado podría, ciertamente, incurrir en conducta ilícita si no demuestra la concurrencia de la causa de despido, pero no en una actuación viciada de nulidad por discriminación'.

La situación de incapacidad temporal de la actora, por lo expuesto, no llevaría aparejada la nulidad de la extinción de su relación por ese solo hecho, quedando dentro de las facultades del empresario su opción por el despido de quien, quizás por esta causa, pudiera resultarle, en efecto, menos rentable. De hecho, recordemos que incluso se arbitra en el Estatuto de los Trabajadores una causa de despido objetivo basada en el absentismo (lo que incluiría las situaciones de baja médica aun justificadas). Y ello con independencia de que, en su caso, la causa del despido alegada por la empresa pudiera o no acreditarse, de lo que dependería su eventual calificación como improcedente.

TERCERO: En segundo lugar se ha invocado la existencia de grupo de empresas entre las codemandadas.

La sentencia de esta Sala de 8-11-2012 , conociendo de un procedimiento de despido en el que además de otras mercantiles, se encontraban demandadas las que hoy son también parte de este litigio, declaró a este respecto: ' sobre si existe o no grupo de empresas a efectos laborales entre las distintas codemandadas, debemos recordar que, según se deduce del relato fáctico de la sentencia recurrida, los actores únicamente prestaron servicios para la empresa Merkamueble S.A., y a pesar de que las distintas empresas demandadas formen parte de un mismo grupo de empresas a efectos económicos, ello no es suficiente para declarar la responsabilidad solidaria que se pretende, pues ha de partirse de que la existencia de un grupo de empresas no tiene porqué cobijar situaciones contrarias a la legalidad, resultando de todo punto aceptable jurídicamente que unos mismas personas creen varias sociedades independientes, con objetos diferentes y regulación distinta, siempre y cuando con ello no se persiga una finalidad fraudulenta.

En este caso no hay datos suficientes para concluir que hay grupo de empresas que determinen la responsabilidad solidaria de las demandadas, pues no hay dato alguno del que se desprenda que hubo funcionamiento unitario de las empresas codemandadas sino que, al contrario, parece que desde su creación se mantienen con sus propios ingresos, realizando sus propios actividades, y funcionando de manera independiente, aunque puedan coincidir algunas en el mismo domicilio social. Además, ni los recurrentes, ni otros trabajadores de las distintas empresa, consta que hayan prestado servicios, de forma simultánea o sucesiva, a favor de distintas empresas del grupo. Los actores sólo han prestado servicios, y exclusivamente, para Mekamueble S.A. de manera ininterrumpida desde que fueron contratados, no habiendo prestado sus servicios para el resto de las codemandadas. Además, las empresas del grupo tienen sustento real, todas funcionan independientemente, con sus propios trabajadores y sus propios ingresos. En definitiva, no hay confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial, ni consta que haya unidad de dirección.

En definitiva, más allá de que compartan dirección o sustrato patrimonial, no se acredita que concurran hechos que permitan calificar a ambas mercantiles como integrantes de un mismo grupo empresarial a efectos laborales, recogidos en reiterada jurisprudencia, que se sistematiza en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2.002 (RJ 2002 , 6469) , que cita las de 30 de enero y 9 de mayo de 1.990 (RJ 1990 , 3983) , 30 de junio de 1.993 (RJ 1993 , 4939) , 26 de enero de 1.998 (RJ 1998 , 1062) , 21 de diciembre de 2.000 , 26 de septiembre de 2.001 y 23 de enero de 2.002 (RJ 2002, 2695) , entre otras muchas'.

En el presente caso debe adoptarse la misma conclusión que en dicha sentencia, toda vez que si bien en aquélla se acreditó que los trabajadores solo habían prestado servicios para una solo mercantil, en el supuesto ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala no puede considerarse relevante el hecho de que 7 trabajadores (recordemos que nos hallamos ante una plantilla en la que los despidos colectivos afectaron a 100 trabajadores y éstos no constituían el total de la plantilla) hubieran prestado servicios para las dos empresas sin simultanear la relación laboral, reflejándose de sus situaciones de altas y bajas que se trataban de periodos estables de empleo para cada una de las empleadoras. Por otra parte, además de no hallarse el demandante entre ninguno de los trabajadores a los que nos referimos, resulta que varios de ellos finalizaron su relación laboral con cualquiera de las dos codemandadas varios años antes de la fecha a la que afecta el actual despido que se debate.

No son, por tanto, en modo alguno suficientes ni relevantes a los efectos de considerar que existe trasvase de los trabajadores de las empresas codemandadas, los datos ofrecidos por la recurrente. Como tampoco lo son las operaciones que las empresas realizan entre sí, dado que entra dentro de la dinámica de un grupo de empresas tal realización de operaciones entre ellas, no acreditándose por otra parte ni confusión de patrimonios, ni unidad de dirección, y ello con independencia de que puedan existir ciertos directivos comunes en algún Consejo de Administración.

El motivo en consecuencia, se desestima, y con él el recurso, toda vez que, al no haberse discutido la causa económica fundamento del despido, esta Sala no puede conocer de oficio de tal extremo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Silvia contra la sentencia de fecha 26/09/13, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla , Autos nº 1192/12, seguidos a instancia de Dª. Silvia , contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MERKAMUEBLE SA, DELOITTE SA administradora concursal de MERKAMUEBLE, COMITÉ DE EMPRESA DE MERKAMUEBLE SA y MERCAMUEBLE EUROPA SA, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a dos de julio de 2015