Sentencia Social Nº 1889/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 115/2007 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1889-07

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a cuatro de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 115-07, interpuesto por Don Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE GRANADA, en fecha 27 de septiembre de 2006, en autos núm. 186-06. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Carlos , sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUGENAT y SOL MELIÁ, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2006 , por la que se desestimó íntegramente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Carlos , nacido el día 5-03-1951, con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nO NUM001 en el Régimen General de la Seguridad Social, interesó (tras un período de invalidez temporal derivada de accidente de trabajo desde el 11/06/04 Y a instancias del INSS) una pensión de invalidez por accidente de trabajo al mencionado INSS, siéndole otorgada, tras el oportuno expediente administrativo (en el que obra informe médico de síntesis de fecha 4-11- 2005), por resolución de fecha 21-11-2005 una prestación, por declaración de

afecto a lesiones permanentes no invalidantes consistentes en: 81

medio/anular/meñique: limitación movilidad global en más de 50% (630 euros), 110 cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores (500 euros), ascendiente a 1.130 euros en total, a cargo de la mutua "MUGENA T" (conforme con la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades EVI de fecha 10-11-05 y las conclusiones del médico evaluador).

SEGUNDO.- Presentada reclamación previa por el citado D. Carlos con fecha 20-01-2006, la misma fue desestimada por resolución de fecha 10-02-2006.

TERCERO.- D. Carlos se encuentra adscrito al Régimen General de la Seguridad Social, trabajando el día 11/06/04 para la entidad "Sol Meliá, S.A." cuyas contingencias profesionales estaban cubiertas por "MUGENA T", con una base reguladora por accidente de trabajo de euros para la incapacidad permanente parcial y de euros para la incapacidad permanente total, siendo su profesión habitual la de cocinero. La contingencia es indiscutida.

CUARTO.- Por D. Carlos se interpuso demanda con fecha 02-03-06.

QUINTO.- D. Carlos padece (tal y como resulta del Informe Médico de Síntesis, obrante a los folios 120 a 126, que se tiene por reproducido): "fractura abierta de la falange media del 4° dedo de la mano derecha el 11-06-2004". Y ello le produce las limitaciones orgánicas y/o funcionales (recogidas igualmente en el Informe Médico de Síntesis): "mano derecha: 4º dedo: flexión IFP 70º, pérdida movilidad IFD (flexión 0º), cicatrices postiquirúrgicas de 4 cm en cara anterior y de 5 cm en cara posterior; leve limitación de movilidad del 3º y 5º dedo (flexión IFP del 3º dedo 80º a IFD 70º, flexión IFD del 5º dedo 50º)".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Don Carlos , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Fundamentos

Primero.- Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero o subsidiariamente parcial para la misma.

Segundo.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se insta la modificación del hecho probado tercero para que se añada las cantidades correspondientes a base reguladora que se ha omitido por error así quedaría: "... con una base reguladora por accidente de trabajo de 2.041,14 euros/mes para la incapacidad permanente parcial y de 24.805 euros/año para la incapacidad permanente total..", en base a la prueba documental que se cita. También en base a dicho motivo procesal se pretende que el hecho probado quinto sea modificado añadiéndole lo siguiente: "...fractura abierta de la falange media del 4º dedo de la mano derecha el 11.6.04, con avulsión de aparato extensor practicándose reducción mediante tracción dinámica y reanclaje de aparato extensor. Y ello produce las limitaciones orgánicas y/o funcionales (recogidas igualmente en el Informe Médico de Síntesis): mano derecha... flexión IFD de 5º dedo 50º), pérdida global de fuerza en mano derecha, no puede realizar la presa (realiza una presa incompleta) deformidad de 4º dedo en rotación y desviación cubital", en base a la prueba documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En primer lugar y teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial, se accede a la primera de las modificaciones pretendida porque efectivamente se comprueba que por error mecanográfico no aparece la base reguladora tanto para la incapacidad permanente parcial como para la total siendo por ello necesario determinar la misma es por lo que se accede a la adición que se pretende. Pero sin embargo no procede la adición que se pretende en el hecho probado quinto, porque en primer lugar la intervención quirúrgica que se le ha practicado o cómo se ha llevado a cabo resulta innecesaria para la resolución del caso, y porque respecto de la pérdida global de fuerza no se detalla en qué porcentaje o número correspondida dicha pérdida de fuerza, siendo por ello necesario cuando se habla de pérdida de fuerza determinar en qué grado no siendo posible la adición imprecisa de tales extremos, cuando además es contradictorio decir que no puede realizar presa y que realiza presa incompleta, o puede o no puede realizar presa. Por todo lo cual se desestima respecto de este hecho probado el motivo del recurso.

Tercero.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso ,al amparo del art. 191.c) de la LPL , por infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social o subsidiariamente del 137.3 del mismo texto y de la jurisprudencia que se cita.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ).

Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Teniendo en cuenta dichas dolencias que presenta en las que como consecuencia de una accidente de trabajo sufrió fractura abierta de la falange media del 4º dedo de la mano derecha con las siguiente limitaciones: mano derecha 4º dedo: flexión IFP 70º , pérdida movilidad IFD (flexión 0º) cicatrices postquirúrgicas de 4 cm en cara anterior y de 5 cm en cara posterior; leve limitación de movilidad del 3º y 5º dedo (flexión IFP del 3º dedo 80º a IFD 70º, flexión IFD del 5º dedo 50º),siendo esto que dichas dolencias no le impiden el desempeño de las actividades principales o esenciales de su profesión habitual como cocinero, entendiéndose que no se encuentra incapacitado de manera permanente y total para su profesión habitual, desestimándose por ello el motivo principal del recurso.

Respecto de la petición subsidiaria considerando que le supone una disminución del rendimiento superior al 33%, no es así en la medida en que la limitación queda en el 4 º dedo de la mano derecho si bien tiene flexión aunque limitada en la falange proximal estando anulada en la distal estando limitada en el 3º y 5º dedo, pudiendo, por ello hace garra y presa con el resto de los dedos, es por lo que no le supone una disminución del rendimiento como cocinero en el 33% que pretende el recurrente, considerándose por ello que no se encuentra en incapacidad permanente parcial, se desestima el motivo subsidiario del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE GRANADA, en fecha 27 de septiembre de 2006 , en autos nº 186-06, seguidos a su instancia, sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUGENAT y SOL MELIÁ, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.