Sentencia Social Nº 1889/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1924/2014 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rº. 1924/14 -AU- Sent. 1889/15

Iltmos. Sres.:

Dª María Begoña Rodríguez Álvarez, Presidenta de la Sala

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a dos de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1889 /2.015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Ruth contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Ocho de Sevilla, dictada en los autos nº 1036/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra Servinform S.A, Novasoft Ingeniería S.L., Servivation S.A., habiéndose dado intervención al Fondo de Garantía Salarial y a la Administración Concursal , se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el dos de abril de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- Dña. Ruth viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la UTE NOVASOFT INGENIERÍA-SERVIVATION S.A SAC CEIF UTE LEY, desde el 1/12/10 hasta julio del 2012, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a en la modalidad de obra y servicio, a tiempo completo, con categoría de teleoperadora especialista, figurando como objeto del contrato 'por servicio determinado como teleoperador especialista, consistente en la prestación de servicio de atención telefónica de primer nivel a los usuarios de la Consejería de Innovación y ciencia de la junta de Andalucía en las instalaciones SADESI'.

El lugar de trabajo estaba sito en las Dependencias de SADESI, en avenida de la Arboleda sin número de Tomares.

El salario diario a efectos de despido de 38,97.-euros.

el Convenio Colectivo de aplicación es el de ámbito estatal del sector de contact center.

La plantilla dedicada a este servicio es de 15 teleoperadoras mas 2 personas adscritas a un plan renove.

Segundo.- SADESI ha adjudicado a la mercantil SERVINFORM , S.A la prestación de servicios profesionales para el mantenimiento de la unidad de Recepción de Primer Nivel para el Servicio de Atención al Ciudadano no presencial de la CONSEJERÍA DE ECONOMIA INNOVACIÓN CIENCIA Y EMPLEO, en virtud de contrato de prestación de servicio el día 9/07/12, unido al folio 134 a 149 el que se da por reproducido, así como el pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas documento 16 del ramo de prueba de Serviform que se da por reproducido.

En el pliego de cláusulas administrativas se establecía que, el lugar de prestación de servicios era el de las instalaciones de la adjudicataria, debiendo prestarse el servicio en el Edificio Empresarial Aljarafe de la localidad de Tomares (Sevilla), debiendo el adjudicatario a la apertura de un centro de trabajo en el indicado inmueble, siendo de cuenta del adjudicatario la totalidad de los costas de la inversión inicial de puesta en marcha del centro de trabajo, incluyendo ente otros los gastos de adecuación de las instalaciones, adquisición de mobiliario, etc., debiendo asumir los costas del personal que actualmente se encontraba prestando el servicio y la inversión inicial de puesta en marcha del centro de trabajo, fijando un importe aproximado de 24.000 euros y otros 1.500 euros por gastos de arrendamiento de local, limpieza, suministro eléctrico, etc.

Siendo tan solo de cuenta de SADESI, los gastos correspondientes a las comunicaciones esto es voz y datos que abonada tale entidad pública íntegramente.

Para la prestación del servicio, la mercantil SERVINFORM, S.A., alquiló a la mercantil NOVASOFT INGENIERÁ, S.L. el módulo 14 del edificio Casino sito en Tomares los días 16 al 20 de julio de 2012, incluyendo mobiliario y equipos, abonando mediante trasferencia bancaria la cantidad de 547,87 euros. Seda por reproducida la factura y la trasferencia efectuada unida a los folios 257 y 258 de los autos.

La mercantil SERVINFORM, S.A., suscribió un contrato de arrendamiento de local de negocio con la mercantil OCIO Y VALORES, S.L., en fecha 1/08/2012, local 2, ubicado en planta 1ª, Avenida Arboleda s/n Edificio Empresarial Aljarafe de Tomares (Sevilla.

La mercantil SERVINFORM , S.A. entre los días 24/07/12 y 8/08/12, adquirió diverso material consistente en 5 elementos de call center, 20 call center extensión, 25 sillas operativas modelo tigris, 25 auriculares, 13 espirmo E400 13 motories de LCD de 19', un catalyst 2960. Se dan por reproducidas las facturas unidas como documento 13 del ramo de prueba de Serviform.

Tercero.- Mediante escrito fechado el 2/07/12, la mercantil SERVINFORM S.A., comunicó al personal contratado por la mercantil NOVASOFT INGFENIERÍA, S.L., indicando que el centro de trabajo sería en sus propias instalaciones de Tomares, y que la plantilla estaría compuesta al menos en un 90% del personal de la mercantil NOVASOFT INGENIERÍA, S.L., indicando el inicio de un proceso de selección de trabajadores.

Dña. Ruth , el 5 de julio del 2012, remitió la documentación laboral a SERVINFORM , S.A y participó en el proceso de selección. En el proceso de selección participaron el resto del personal de la mercantil NOVASOFT INGENIRÍA, S.L.

Fueron seleccionados un total de 15 trabajadores en el proceso de selección, y fueron contratados por la mercantil SERVINFORM, S.L., 15 trabajadores de los que prestaban servicios en la mercantil NOVASOFT INGENIERÍA, S.L., dos de ellos mediante la suscripción de un contrato de servicio de atención telefónica al plan renove de la Junta de Andalucía.

Cuarto.- Ruth , no ostenta cargo de representación legal de los trabajadores en el año anterior al cese de su relación laboral.

Quinto.- La mercantil SERVIVATION, S.A. fue declarada en situación concursal en virtud de auto de fecha 15/05/12 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga .

Sexto.- En fecha 1/8/2012 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 3/10/2012. el 20/8/2012, se presentó demanda.

TERCERO.-La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por Servinform S.A.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se declarara que la extinción de su relación laboral, operada el 16 de julio de 2012 , era constitutiva de un despido improcedente.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada la Hecho Probado Primero un nuevo párrafo del siguiente tenor: 'Con anterioridad había venido prestando el mismo servicio como teleoperador especialista del servicio de atención telefónica de primer nivel a los usuarios de la Consejería de Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía para las entidades CMS Compañía de Medios y Servicios S.A. y Central de Apoyos y Medios Auxiliares, desde el 23 de mayo de 2007, habiéndose subrogado la UTE Novasoft Ingenieria- Servivation SA SAC en los trabajadores de las mencionadas empresas. Debe pues considerarse como antigüedad de Dª. Ruth la de 23/5/2007'. De los contratos que se invocan en apoyo de su pretensión (al folio 491 figura el suscrito con CMS, para obra y servicio, con objeto definido de 'unidad de recepción de primer nivel para el teléfono de la innovación de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, exte. NUM000 de la Junta de Andalucía', y al folio 493 el suscrito con Caymasa el 1 de abril de 2008, con idéntico objeto, por exte. NUM001 ), en relación con el informe de vida laboral (f495) se deduce la prestación de servicios en el indicado servicio sin solución contractual desde aquella primera fecha. Procede añadir esto al relato fáctico, sin calificar el título por el que la nueva contratista asumía a la trabajadora, en cuanto que ello predeterminaría el Fallo. Y esos datos valdrán para determinar la antigüedad de la trabajadora para el cálculo de la indemnización en el caso de que se declare la improcedencia de su despido, sin que se consigne en los hechos probados, en cuanto que discutida se ha de determinar con base en unos razonamientos jurídicos impropios de ser realizados en un motivo deducido para pretender la modificación de los hechos declarados probados.

En segundo lugar, pretende que se modifique el Hecho Probado Primero, último párrafo, para que quede redactado de la siguiente manera: ' La plantilla dedicada a este servicio es de 15 teleoperadoras. Los trabajadores Oscar y Samuel eran teleoperadores adscritos a un programa específico llamado plan renove de electrodomésticos de la Consejería de Innovación y no formaban parte de la plantilla de la UTE Novasoft-Ingeniería-Servivation S.A. SAC, ni estaban adscritos al servicio de atención telefónica del primer nivel a los usuarios de la Consejería de Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía'. Efectivamente, consta como anexo IX del pliego de cláusulas administrativas para la contratación del servicio en el que los prestaba la actora, que resultó adjudicado en julio de 2012 a Servinform S.A., que a ese servicio estaban adscritos 15 operadores y un supervisor, pero no hay consignación nominal de los trabajadores que se incluyen, por lo que de ese documento no se deduce, sin género de dudas, que no estuvieran incluidos los dos trabajadores citados -no es suficiente la consignación de la antigüedad en el listado, pues no se puede excluir tajantemente que la de esos dos trabajadores no era la indicada en el listado- aunque sí es cierto que estaban contratados, según las nóminas que se citan, por una ETT, y prestaban sus servicios por tanto por contrato de puesta a disposición, lo que se admite por el impugnante del recurso. En consecuencia, no hay inconveniente para introducir este último dato en el relato de hechos probados, sin perjuicio de la valoración que ese hecho merezca para la solución del recurso.

Y en tercer lugar, pretende que se modifique el Hecho Probado Tercero, para que se haga constar que en el proceso de selección participaron tanto los trabajadores de la UTE Novasoft Ingeniería-Servivation SA SAC, así como los dos trabajadores adscritos al Plan Renove, que estaban contratados para la entidad Gestión y Selección de Personal ETT S.L., y que definitivamente se seleccionaron 13 trabajadores de la primera, y estos dos. Salvando el error material en la consignación de la empresa, a lo que procede, el resto ya se deduce de los términos del indicado hecho probado, en relación a la modificación que ya aceptamos más arriba, por lo que procede introducir únicamente la matización sobre la contratación de dos trabajadores por una ETT, y no directamente por la indicada UTE.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la actora formula un motivo, en el que denuncia la infracción del art. 44 del E.T ., y del art. 18 del Convenio Colectivo de Contact Center y de las condiciones del concurso adjudicado a Servinform S.A.

Empezando por la denuncia de infracción del art. 44 del E.T ., hemos de negar que, con amparo en ese precepto, se haya producido una sucesión de empresa entre la saliente en la contrata y la nueva adjudicataria del servicio contratado. A este respecto, debemos reproducir el criterio mantenido por el T.S. en sentencia de 15 de julio de 2013 , dictada en un supuesto de cambio de contrata de empresas de contact center, razonándose en la misma, tras reproducir el contenido del art. 44.2 del E.T . y en el artículo 1-1 de la Directiva 2001/23 , CE, de 12 de marzo, que 'Conviene recordar que el art- 1-a) de la Directiva 98/50 CE del Consejo de 29 de junio de 1998, que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, establece que 'la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión'; y el apartado b) de este art. 1º de dicha Directiva precisa que 'sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'. Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a ) y b) del art. 1º de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo del 2001 '.

'Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio. Esta Ley no modificó la dicción inicial del número 1 de este art 44, con lo que sigue diciendo esta norma que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior...'. Pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2 en el que se establece lo siguiente: 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.'.

'Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'. Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla'.

'Llegados este punto, es necesario traer aquí a colación los siguientes criterios y pautas sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la materia que tratamos:

A).- 'La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada', debiéndose tener en cuenta que 'el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio' ( sentencia 11 de marzo de 1997 , Súzen, fundamento 13; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Hernández Vidal, fundamento 26; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Sánchez Hidalgo, fundamento 25; sentencia de 2 de diciembre de 1999 , Allen, fundamento 24; sentencia de 25 de enero del 2001 , Liikenne, fundamento 31; sentencia de 24 de enero del 2002 , Temco, fundamento 23; y sentencia de 2º de noviembre del 2003, Carlito Abler, fundamento 30).

B).- ' Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' (sentencia Süzen fundamento 14, sentencia Hernández Vidal fundamento 29, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 29, sentencia Allen fundamento 26, sentencia Didier Mayeur fundamento 52, sentencia Liikenne fundamento 33, sentencia Temco fundamento 24, y sentencia Carlito Abler fundamento 33).

C).- 'La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa' (sentencia Süzen fundamento 15, sentencia Hernández Vidal fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 30, sentencia Allen fundamento 27, sentencia Didier Mayeur fundamento 49, y sentencia Liikenne fundamento 34)'.

'3).- Es cierto que, las sentencias que se vienen mencionado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea han sostenido que 'puede bastar, en determinadas circunstancias, con que el nuevo adjudicatario de la contrata se haya hecho cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que su antecesor destinaba especialmente a la ejecución de su contrata', (sentencia Süzen, fundamento 19), y por ello han afirmado que la entidad económica 'puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea', (sentencias, Süzen fundamento 21, Hernánde Vidal fundamento 32, Sánchez Hidalgo fundamento 32, Allen fundamento 29, Liikenne fundamento 38, y Temco fundamento 26).'...

'4).- Por consiguiente, si no existe transmisión de elementos materiales y tampoco puede apreciarse la concurrencia de 'sucesión de plantilla', en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere al objeto de que tratamos, es obvio que no puede sostenerse que exista en el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el art. 44 del ET . EDL 1995/13475 '.

Finalmente, conviene tener presente el art. 18 del Convenio que dice: 'Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a: 1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. 2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios: 2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña. 2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección. 3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de convenio consolidadas que el trabajador hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que el trabajador en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos. De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión. Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional. Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde al empresario, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible. Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que venía percibiendo el trabajador. No habrá período de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año. 4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de seis meses, para aquellos trabajadores que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para cada campaña. De producirse vacantes en tal campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera trabajadores con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes. 5. Los representantes legales de los trabajadores, cuando no exista en la nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña representación legal de los trabajadores, mantendrán su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa.'.

2. Sentado lo anterior conviene recordar que la sentencia recurrida (fundamentos de derecho quinto y sexto) reconoce que no ha existido transmisión de ningún medio material, pero añade que esa transmisión no es necesaria, pues para que haya transmisión de empresa basta con la transmisión de la actividad y de la plantilla, particular en el que se produce la contradicción doctrinal, porque la sentencia de contraste entiende que hace falta transmisión de activos materiales para que exista sucesión empresarial y que no puede hablarse de sucesión de plantillas porque si la nueva contratista ha asumido la plantilla de la anterior no ha sido en virtud de un acuerdo, ni de un mandato legal, sino de lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo que no dispone la subrogación de la misma, al establecer sólo la necesidad de que los trabajadores de la anterior participen en el proceso de selección de personal de la nueva, obligación existente, únicamente, en los términos establecidos por el Convenio.

De lo que antecede se deriva que es más correcta, como ha informado el Ministerio Fiscal, la doctrina contenida en la sentencia de contraste, por cuanto ningún acuerdo sobre la transmisión de la actividad y de los medios materiales e infraestructuras de la misma ha existido entre la antigua y la nueva contratista que ha puesto por su cuenta los medios materiales de todo tipo necesarios para el desarrollo de una actividad, como la del Contact Center, que necesita de inmuebles, teléfonos, aparatos informáticos etc. etc. que son imprescindibles para su desarrollo. El cambio de contratista en estas condiciones no encaja en el art. 44-2 del E.T., ni en el 1-1 de la Directiva 2001/23 , porque no se ha transmitido un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica y si se ha dado ocupación a la totalidad o parte de la plantilla anterior ha sido para cumplir lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo , norma que sólo obliga a lo que en ella se dispone, aparte que el factor humano es sólo uno de los que componen la organización productiva.

Conviene recordar lo que en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (Rcud. 4426/2006 ) sobre la sucesión de plantillas: 'Es cierto que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo de 2001, de la Comunidad Europea que sustituye y refunde las Directivas 77/187 y 1.958/50 de la CE, como ya hizo esta Sala en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( Rec. 4424/2003 y 899/2002 ), donde se vino a decir que existía sucesión empresarial cuando había transferencia de la mera actividad si la misma se veía acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al entenderse que ese conjunto tenía el carácter de 'entidad económica', razón por la que habría sucesión de empresa cuando se sucedía en la actividad y en la plantilla, supuesto también llamado de 'sucesión en la plantilla'. En las citadas sentencias se afirma: 'Es de destacar que el actual artículo 3 de la citada Directiva así como el 3 de la que resulta derogada, Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977 , contienen previsiones que anticipadamente nuestro ordenamiento contempló y reguló con precisión imponiendo la subrogación empresarial en el supuesto de transmisión en el artículo 79 del Decreto de 26 de enero de 1944 por el que se aprueba la Ley del Contrato del Trabajo y la subrogación con responsabilidad solidaria en el artículo 18.2 de la Ley de Relaciones Laborales 16/1978, de 8 de abril , pues no cabe olvidar que el Derecho Comunitario se orienta a la convergencia entre los Estados de la Unión Europea dada la diferente tradición observada por cada uno de ellos en la regulación de las relaciones jurídicas con la inevitable consecuencia de que en algunos países se plantea con cada Directiva una urgente necesidad reguladora y en otros la norma comunitaria resulta innecesaria por presentar el Derecho nacional una regulación más técnica y ambiciosa de la que pueda proponer el órgano comunitario. Ha de afirmarse que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cumple a la perfección los fines que persigue el artículo 3 de la anterior Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977 y de la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio para el caso de afirmar que existe cesión empresarial. Resta, sin embargo, dilucidar el extremo de su existencia a la luz de la Jurisprudencia Comunitaria y en particular, siguiendo los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen ) que en primer lugar define el perfil general de la transmisión empresarial como 'la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial', para añadir en su Fundamento 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'. En definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de 'entidad económica'.'.

Pero esta doctrina no es aplicable en supuestos como el presente en la que la nueva contratista no se ha limitado a continuar con la actividad desempeñada por la anterior asumiendo para ello la totalidad o parte de su plantilla, sino que ha puesto sus propias instalaciones, sus medios técnicos y su Know how (saber hacer como empresa), lo que impide estimar que haya existido sucesión de plantillas, pues estas circunstancias evidencian una situación distinta que justifica la inaplicación del artículo 44 del E.T ., cual ha señalado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sus sentencias de 12 de febrero de 2009 (fundamentos 40 y 41) y de 20 de enero de 2011 (fundamentos 33 a 35)'.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, es evidente que no procedía la subrogación en las relaciones de los trabajadores adscritos a la contrata en aplicación de lo dispuesto en el art. 44 del E.T ., pues a la empresa entrante no se le ha transmitido un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya que según consta en los hechos declarados probados resulta que esta, para la prestación del servicio contratado, ha tenido que adquirir los medios materiales precisos, que se consignan en el párrafo quinto del Hecho Probado Segundo, sin que se haya producido traspaso de elemento material alguno. En cuanto al local en el que se prestaban los servicios, consta que la empresa entrante suscribió un contrato de arrendamiento con una tercera mercantil, y no en las dependencias de SADESI. Y si asumió gran parte de la plantilla adscrita a la anterior contrata, lo fue en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo de contact center, transcrito en la sentencia antes consignada, y no por su propia voluntad, por lo que la solución no puede ser otra que la adoptada en esa sentencia.

Descartada la aplicación de la subrogación empresarial del art. 44 del E.T ., queda por determinar si, a la vista de lo dispuesto en el citado precepto convencional, la actora debió ser subrogada en la nueva empresa contratista del servicio que hasta entonces había prestado para la saliente. Al respecto, hay que estar también al pliego de condiciones técnicas de la contrata, que califica como 'sucesión de empresas' la asunción por una empresa diferente del servicio a adjudicar, consignando las obligaciones citadas en el referido art. 18 del Convenio Colectivo , que refiere expresamente, de manera que no cabe duda de que la asunción de toda o parte de la plantilla adscrita al servicio que ahora se adjudica se ha de calificar como un supuesto de sucesión de empresas, con la correlativa obligación de la demandada de subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores adscritos al servicio, con respeto de las condiciones contractuales anteriores. Pero la obligación de subrogación se ha de hacer no de toda la plantilla saliente, sino en los términos que se establecen en el precepto convencional, es decir, incorporando esa plantilla íntegramente a un proceso de selección, saliendo de este la nueva plantilla, que como mínimo en un 90% debe proceder de la plantilla saliente.

Llegados a este punto, resulta que la actora fue incorporada por la nueva adjudicataria del servicio al que estaba adscrita, como toda la plantilla, al proceso de selección abierto por mandato convencional, y que el 100% de la nueva plantilla salió de los trabajadores que prestaban sus servicios anteriormente. Queda claro pues, que sí cumplió con ese mandato convencional, que no conlleva la obligación de incorporar al 90% de la plantilla de la saliente, sino a que la nueva esté formada por, al menos, un 90% de trabajadores que hubieran prestado servicios en ese servicio para la anterior empresa. Por otro lado, también ha quedado acreditado que en el nuevo servicio se incluía el de 'atención telefónica del primer nivel a los usuarios de la Consejería de Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía', al margen de que ese objeto se pudiera ampliar posteriormente a otras necesidades de información. Y con independencia de la contratación inicial de dos trabajadores por ETT para un programa específico, lo cierto es que estos se incorporaron al servicio prestado por la UTE Novasoft Ingeniería-Servivation S.A. SAC, que ahora presta Servinform S.A., sin que conste su antigüedad. Y no hay motivo para concluir que la actora tuviera que ser contratada por la nueva adjudicataria con preferencia sobre estos dos trabajadores, pues ya hemos dicho que no consta declarada probada su antigüedad en el servicio y, con ello, que la empresa hubiera vulnerado los criterios de selección fijados en el art. 18.2 del Convenio Colectivo de empresas de contact center. En consecuencia, no se aprecia que la empresa a la que se adjudicó nuevamente el servicio vulnerara lo dispuesto en el indicado precepto convencional, por lo que ninguna obligación tenía de subrogarse en la relación laboral de la actora. Y como la extinción de la relación con la anterior empresa fue válida, al estar unida a ella por un contrato subordinado a la duración de la contrata, esta Sala comparte la solución desestimatoria de la demanda que adoptó la sentencia recurrida, que por tanto procede confirmar, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ruth contra la sentencia dictada el 2 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Ocho de Sevilla en autos seguidos a instancias de la actora contra Servinform S.A., Novasoft Ingeniería S.L, Servivation S.A., con la intervención del Fondo de Garantía Salarial y de la Administración concursal de la última mercantil, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a dos de julio de dos mil quince.