Sentencia Social Nº 189/2007, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 182/2007 de 24 de Julio de 2007

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de la Rioja

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00189/2007

Sent. Nº 189/2007

Rec. 182/2007

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño a veinticuatro de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 182/2007 , interpuesto por Andrés asistido por la letrada Dª María Somalo San Juan,; CAR VOLUM , SL asistida por el letrado D. Francisco Javier Marin Barrero; BERGÉ MARITIMA, SA asistida por el letrado D. Rubén Agote Eguizabal contra la sentencia nº 106/2007 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja de fecha 26 de febrero de 2007 y siendo recurridos los recurrentes y CROWN BEVCAN ESPAÑA, SL asistida por el letrado D. Eduardo Caso Gómez siendo asistido por , ha actuado como Ponente Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Andrés se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra BERGÉ MARÍTIMA, SA; CAR VOLUM, SL; CROWN BEVCAN ESPAÑA, SL, en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 26 de febrero de 2007 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Que el demandante prestaba servicios para la empresa codemandada, BERGE MARITIMA, S.A, desde el día 10 de abril de 2003, con la categoría profesional de Carretillero.

SEGUNDO.- Que en fecha 13 de noviembre de 2002, la mercantil BERGE MARITIMA, S.A, suscribe contrato de arrendamiento de servicios con la mercantil CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L., para la prestación de servicios logísticos, dentro del Polígono Industrial El Sequero de Agoncillo ( La Rioja). Para la prestación de este servicio BERGE MARITIMA, S.A. se subrogó mediante pacto colectivo respecto al personal de CARYSER MABAL, S.L.

TERCERO.- Que el actor, desde mediados del mes de octubre de 2006, tuvo conocimiento, a través de la información entregada por la codemandada BERGE MARITIMA, S.A y de los representantes unitarios de los trabajadores, que los servicios logísticos que prestaba dicha mercantil en la planta de CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L., pasaría a realizarlos la codemandada CAR VOLUM, S.L., y ello a partir del día 7 de noviembre de 2006, debido a que el contrato de arrendamiento firmado entre CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L y BERGE MARITIMA, S.A finaba en dicha fecha, siendo la nueva adjudicataria que se haría cargo de la contrata, la codemandada CAR VOLUM, S.L.

El día 19 de octubre de 2006, se entregó al trabajador por parte de BERGE MARITIMA, S.A, comunicación escrita de igual fecha, por la que se ponía en su conocimiento que BERGE MARITIMA, S.A. dejaría de prestar servicios logísticos en la planta de CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L., indicándole expresamente que ésta debería subrogarse en todos los derechos y obligaciones de BERGE MARITIMA, S.A. ostentaba respecto a él.

CUARTO.- Que el día 7 de noviembre de 2006, cuando el actor se personó en su puesto de trabajo al inicio de su jornada laboral, se le comunicó por la mercantil CAR VOLUM, S.L. que la codemandada BERGE MARÍTIMA, S.A. ya no prestaba servicios en la empresa CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L. al haber finalizado el contrato de arrendamiento que les vinculaba, y no permitiendo, en consecuencia, la reincorporación a su puesto de trabajo.

QUINTO.- Que la actividad que BERGE MARITIMA, S.A. realizaba para la mercantil CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L. en el Polígono de El Sequero de Agoncillo (La Rioja) corresponde única y exclusivamente a la prestación de servicios logísticos, distinguiéndose dentro de las mismas dos categorías de operaciones: operaciones en el área de producción y operaciones en el área de recepción/expediciones.

Operaciones en área de producción:

1º.- Suministro de embalajes.

-Suministro de palets, separadores de cartón y cubiertas/ marcos de madera desde el almacén de embalajes a la carga de las paletizadoras.

-Suministro de bobinas de plástico y flejes desde el almacén a enfardadora y flejadora.

2º.- Suministro de materias primas.

-Pelado, suministro y montaje de las bobinas de hojalata en los mandriles de las desbobinadoras de línea.

-Retirada y traslado de las bobinas rechazadas a la zona de bobinas retenidas.

-Colocación de tanques o bidones de barniz en las pre-decoradoras.

-Transporte de tintas de almacén de pinturas del proveedor a las decoradoras.

-Suministro de bidones de disolventes desde el almacén a la sala de lavado.

-Movimentación y ubicación de palets de envases semielaborados a zonas de pulmón intermedias.

-Suministro de palets de botes semielaborados desde zonas de pulmón a las decoradoras.

3º.- Retirada de envases, contenedores vacíos y residuos.

-Vaciado de los contenedores procedentes de formadoras, lavadoras, decos, predecos, barnizadoras y paletizadores.

-Retirada de bidones llenos de aceites y barnices de desecho hasta su lugar de almacenamiento.

-Retirada de contenedores de envases rechazados y traslado al pulvermatic para su triturado.

4º.- Retirada de producto terminado.

-Retirada de palets de producto terminado de la salida de líneas.

-Transporte de producto terminado desde las líneas al almacén.

-Lectura mediante lector óptico portátil del código de barras de la etiqueta de cada palet, introduciendo la ubicación en almacén.

-Operaciones en área recepción/expediciones.

1º.- Recepción entrada de materias primas.

-Control de entrada y salida de camiones en factoría de CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L., desde la oficina de control habilitada a tal efecto en el acceso a la planta.

-Asignación de turno y zona de descarga a los camiones de los transportistas que lleguen a la factoría.

-Recepción y descarga de las mercancías que lleguen a la fábrica.

-Verificación de referencias y cantidades contra albaranes de entrega de los proveedores y clientes.

-Verificación del buen estado aparente exterior de los embalajes recepcionados.

-Comunicación de incidencias en la recepción al Departamento de Logística de CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L. en el caso de discrepancias de cantidad y recepción de materiales en mal estado.

-Para realizar la recepción en el caso de las bobinas de chapa se utilizará un lector óptico de código de barras con el que se efectuará la lectura de la etiqueta de proveedor. Las bobinas que no puedan leerse se reetiquetarán.

-Almacenaje de las mercancías citadas en los lugares destinados al efecto (almacén de bobinas, almacén de barnices, almacén de plásticos, y flejes, etc.).

-Carga de envases vacíos (contenedores, bidones, palets, etc.) de retorno a los proveedores de materia prima.

-Emisión de albaranes de entrega de embalajes vacíos.

2º.- Expediciones de producto terminado.

-Recepción de pedidos y órdenes de expedición de Clientes (Hojas de Carga) procedentes del departamento de logística de CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L.

-Extracción del almacén de producto terminado y preparación de cargas.

-Lectura de código de barras de las etiquetas de los palets preparados para cargar.

-Carga de camiones con producto terminado destinado a clientes.

-Validación de la carga y emisión de albaranes de entrega a clientes en el sistema informático.

-Controles o documentos administrativos necesarios para la correcta y puntual información de CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L. sobre los detalles del servicio prestado.

3º.- Recepción de embalajes vacíos:

-Recepción y descarga de embalajes vacíos (palets, separadores de cartón y tapas y marcos de madera) procedentes de clientes en los camiones de producto terminado.

-Verificación de cantidades contra albaranes de entrega de los clientes.

-Entrega de los embalajes en la zona de clasificación y reparación (subcontrata externa).

-Recogida de embalajes clasificados y reparados para traslado a zona de almacenaje para su posterior suministro a proceso de embalajes en línea.

4º.- Recepción de tapas de envases.

-Control de la entrada y salida de camiones en la factoría CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L., desde la oficina de control habilitada a tal efecto en el acceso a la planta.

-Asignación de turno y zona de descarga a los camiones de los transportistas que lleguen a la factoría.

-Recepción y descarga de las mercancías que lleguen a la fábrica (tapas).

-Verificación de cantidades contra albaranes de entrega.

-Verificación del buen estado aparente exterior de los embalajes decepcionados.

-Transporte de los palets de tapas desde la zona de recepción al almacén.

-Lectura mediante lector óptico portátil del código de barras de la etiqueta de cada palet. Introducción de la ubicación en almacén de producto terminado.

5º.- Gestión de inventarios.

-Realización de inventarios físicos rotativos para detectar diferencias entre las existencias físicas y el sistema informático.

-Comunicación de incidencias de inventario al Departamento de Logística de CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L. (errores de etiquetaje, palets no registrados de entrada, etc.)

SEXTO.- Que la actividad asumida por CAR VOLUM, S.L. consiste en una continuación de la anterior contrata; utiliza los servicios e instalaciones de la mercantil CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L., como anteriormente hacía la codemandada BERGE MARITIMA, S.A, si bien también dispone de un almacén externo de su propiedad próximo a la factoría y siete carretillas elevadoras de su propiedad. No se utiliza la máquina denominada el "elefante", propiedad de BERGE MARITIMA, S.A, habiéndose requerido a esta última entidad para que proceda a su retirada.

La plantilla de la mercantil CAR VOLUM, S.L., para la realización de la actividad concertada, es similar a la que poseía BERGE MARITIMA, S.A., es decir, 21 trabajadores.

SÉPTIMO.- La actividad logística requiere de determinadas instalaciones para poder realizar la actividad. Estas instalaciones son de titularidad de CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.A.:

-Oficina de expediciones.

-Sala de descanso para el bocadillo ( anexa a la oficina de expediciones).

-Aparcamiento para vehículos de los trabajadores.

-Vestuarios y taquillas.

-Aseos.

-Caseta exterior para el descanso del café.

-Red eléctrica para la carga de baterías, y para el funcionamiento del surtidor del GLP.

-Red de agua destilada para el relleno de agua de las baterías.

-Red de aire comprimido para :

* Inflado de airbag de protección de contenedores marítimos.

*Suministro de potencia para el Polipasto Neumáticos usado en el cambio de baterías.

*Limpieza de componentes de máquinas en operaciones de mantenimiento.

-Red informática para el uso del sistema informático e intercambio de comunicaciones.

-Red inalámbrica de datos por radiofrecuencia y lectores de barras.

OCTAVO.- Que el actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

NOVENO.- Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.

FALLO: Que debo declarar y declaro la falta de legitimación pasiva de la mercantil CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L., y debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Andrés , en materia de DESPIDO, debo declarar y declaro la improcedencia del despido acaecido el día 7 de noviembre de 2006, condenando a la codemandada CAR VOLUM, S.L. a estar y pasar por esta declaración, y a que readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 8.064,11 euros, condenándole igualmente en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha de la extinción y hasta la de notificación de esta sentencia, a razón del salario diario de 50,01 euros, debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y debo absolver y absuelvo a BERGE MARITIMA, S.A. de los pedimentos deducidos en su contra."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Andrés ; CAR VOLUM, SL; BERGÉ MARÍTIMA, SA; siendo impugnado por BERGE MARÍTIMA, SA; CAR VOLUM, SL. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 26 de febrero de 2007, el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja dictó sentencia correspondiente a los autos 1249/06 seguidos a instancias de D. Andrés contra las empresas Berge Marítima, S.A., Car Volum, S.L. y Crown Bevcan España, S.L.

En la parte dispositiva de la sentencia referida, el Juzgador de instancia, tras declarar la falta de legitimación pasiva de la empresa Crown Bevcan España, S.L., estimó la demanda interpuesta por el demandante, declarando la improcedencia del despido acaecido el 7 de noviembre de 2006, condenando a la codemandada Car Volum, S.L., a estar y pasar por el mencionado pronunciamiento con las consecuencias legales que el mismo lleva consigo, y absolviendo a la mercantil Berge Marítima, S.A. de los pedimentos inicialmente deducidos contra a ella.

Frente a la resolución dictada en la instancia se alzan en suplicación las representaciones letradas de D. Andrés , de la empresa Car Volum, S.L. y de la mercantil Berge Marítima, S.A, deduciendo sus recursos sobre la base de distintos motivos que deben ser analizados de manera individualizada.

SEGUNDO: La representación letrada del trabajador que planteó la demanda, deduce su recurso al amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con la finalidad de que por esta Sala se examine el derecho aplicado en la sentencia que se recurre.

El recurso se interpone para el hipotético caso de que por este Tribunal se estime alguno de los recursos planteados por el resto de litigantes. Según esta recurrente, si bien es cierto que la sentencia de instancia estimó la pretensión principal deducida por el demandante, no es menos cierto que en la demanda origen de las presentes actuaciones el actor formulaba una pretensión principal y dos pretensiones subsidiarias, pretensiones estas últimas sobre las que el Juez "a quo" no se ha pronunciado y que deberían ser estimadas si prospera alguno de los recursos planteados frente a la petición principal que resultó ser acogida.

Para la parte interponente de este motivo del recurso, en el caso de que la Sala entendiera que en el supuesto debatido no existió subrogación empresarial, debería declararse la nulidad del despido efectuado por entender que la empresa Berge Marítima, S.A, debió actuar conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del ET para extinguir la relación laboral del demandante; o bien debería declararse la improcedencia del mismo, ya que el trabajador mantenía con la empresa mencionada un contrato indefinido no ligado a la contrata que la empresa Berge Marítima, S.A, había suscrito con la mercantil Crown Bevcan España, S.L.

Pues bien, la forma de plantearse el recurso, de manera subsidiaria y para el caso de que se estimen alguno de los recursos planteados por el resto de empresas recurrentes, hace innecesario entrar en este momento en el examen de las cuestiones apuntadas, recibiendo el motivo planteado su correspondiente respuesta, en el caso de que deba modificarse la resolución dictada inicialmente en la instancia.

TERCERO: Tanto la representación letrada de la empresa Car Volum, S.L., como la de la mercantil Berge Marítima, S.A., formalizan sus respectivos recursos solicitando en primer lugar la modificación del relato fáctico contenido en la sentencia que se trata de combatir.

Efectivamente, los dos primeros motivos del recurso plantado por la mercantil Car Volum, S.L., deducidos al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral, postulan la modificación de los hechos declarados probados primero y sexto de la sentencia dictada en la instancia, con el fin de precisar la naturaleza de la relación laboral concertada entre el demandante y la mercantil Berge Marítima, S.A.; y con el fin de definir y precisar los medios aportados por esta empresa para el desempeño de los servicios logísticos contratados por la empresa Crown Bevcan España, S.L.

De estimarse la pretensión que, sobre la revisión de hechos plantea esta recurrente, la redacción que debería darse al hecho primero, sería la siguiente:

"PRIMERO.- Que el demandante comenzó a prestar servicios laborales para la empresa codemandada BERGE MARTÍTIMA S.A. desde el día 14 de abril de 2004, con la categoría profesional de Carretillero mediante un contrato eventual de duración determinada por circunstancias de la producción, sin especificación de las mismas, contrato de duración determinada que tras prorrogarse su duración inicial de 3 meses desde el 14 de julio al 30 de septriembre, ambos inclusive del año 2004, se convirtió en contrato de duración indefinida a partir del 1 de octubre de 2004".

La revisión que se plantea tiene su apoyo en los documentos obrantes a los folios 118, 119, 120, y 732 de las actuaciones, documentos en donde se recoge tanto el contrato de trabajo suscrito por el demandante como la prórroga del mismo y su conversión en contrato indefinido.

Por su parte la redacción que debería darse al hecho probado sexto de la sentencia, caso de estimarse la solicitud de modificación sería la siguiente:

"SEXTO.- Que la actividad asumida por CAR VOLUM S.L. consiste en una continuación de la anterior contrata, utiliza los servicios e instalaciones de la mercantil CROWN BEVCAN ESPAÑA S.L. como anteriormente hacía la codemandada BERGE MARTITIMA S.A., si bien también dispone de un almacén exterior de su propiedad próximo a la factoría de 8.000 m2, siete carretillas elevadoras de su propiedad marca NISAN y asimismo una carretilla elevadora marca HISTOR para el movimiento de bobinas, denominada " el elefante". No se utiliza la máquina denominada "el elefante" propiedad de BERGE MARÍTIMA S.A., habiéndose requerido a esta última entidad para que proceda a su retirada.

La plantilla de la mercantil CAR VOLUM S.A., para la realización de la actividad contratada, es similar a la que precisa BERGE MARÍTIMA, S.A., es decir 21 trabajadores".

La revisión solicitada se basa en el contenido de los documentos obrantes a los folios 534, 556 y 572, 557 a 571, 537 a 553 y 573 a 635 de los autos.

Para la parte recurrente, la variación del hecho probado primero es trascendente para el fallo de la sentencia puesto que siendo el objeto de la litis la procedencia o improcedencia de la subrogación empresarial en sucesión de contrata, si se estima que ésta procede, la subrogación de personal, en el parecer de la recurrente, alcanzaría a los trabajadores cuyos contratos de trabajo se vincularan en su duración a la realización de la contrata de referencia, pero no a aquellos, como es el caso del actor, cuya relación de trabajo con la empresa Berge Marítima, S.A., a partir del 1 de octubre de 2004, se había convertido en indefinida no estando supeditada a la vigencia o no de la contrata.

Pues bien, la variación fáctica que se propugna está llamada a fracasar por intranscendente, ya que el instituto de la sucesión empresarial no viene determinada por el carácter temporal o indefinido de la relación de trabajo que une al trabajador con la primera empresa adjudicataria, y en relación con la acción ejercitada en el presente pleito, es decir, en relación con la acción de despido, la determinación de la antigüedad del trabajador en la empresa, tal y como se efectúa en el hecho declarado probado primero, es suficiente para cumplir con los requisitos formales mínimos a los que se refiere el artículo 104 de la Ley Procesal Laboral .

El motivo, en consecuencia no puede ser acogido.

Por otro lado, mediante la modificación del hecho probado sexto se pretende introducir por la recurrente en la redacción fáctica de ese hecho, dos datos diferentes como son: que las dimensiones del almacén de su propiedad de que dispone la recurrente, alcanza los 8000 m2; así como que la empresa Car Volum, S.L. utiliza una carretilla elevadora marca Histor para el movimiento de bobinas, denominada "el elefante".

Pues bien, en lo atinente a la constancia de las dimensiones, en metros cuadrados, del almacén externo, propiedad de Car Volum, S.L., y utilizado por esta mercantil en el desarrollo de la actividad contratada, debe aseverarse la falta de trascendencia de este dato para la resolución del pleito planteado. El hecho probado sexto de la sentencia recurrida recoge el dato valorable jurídicamente de que la empresa Car Vulum, S.L. "dispone de un almacén externo de su propiedad próximo a la factoría...", sin embargo, las concretas dimensiones del mencionado almacén, no conforma un dato de especial relevancia para la resolución del litigio.

Por otro lado, si bien es cierto que en el documento obrante al folio 534 de las actuaciones consta la relación de almacenes que en la actualidad tiene la empresa, así como su ubicación, y siendo cierto también que en esa relación se contiene la presencia de una nave en la localidad de Agoncillo de 8000 m2, no es menos cierto que el mencionado documento no es sino una parte de una explicación ilustrativa de la realidad de la empresa confeccionado por ella misma, que nada prueba al respecto y que nada acredita respecto a una posible necesariedad o exigencia de un almacén de esas dimensiones para el efectivo y eficaz desarrollo de la actividad realmente contratada.

En lo referente a la modificación postulada, relativa a que la recurrente dispone de una carretilla elevadora de su propiedad marca Histor para el movimiento de bobinas, carretilla que es denominada "el elefante", debe afirmarse que tampoco esta pretendida variación debe ser considerada relevante para la resolución del pleito, pues aun siendo cierto ese dato, el mismo no supondría más que la constatación de una realidad, como es la de que para el desarrollo de la actividad contratada se necesita el uso de una carretilla de gran tonelaje, necesidad que exigió a la anterior adjudicataria del servicio el uso de una máquina similar, y que exige a la recurrente la continuación en su uso. La utilización de una carretilla elevadora para bobinas es por tanto necesaria para el desempeño de la actividad, necesidad que incluso determinó que en un documento adicional al contrato de fecha 13 de noviembre de 2002 de arrendamiento de servicios, suscrito entre la actual Crown Bevcan España, S.L., y Berge Marítima, S.A, se estableciera que en el supuesto de finalización del contrato de arrendamiento, la carretilla elevadora de bobinas, se subrogaría al siguiente operador, lo que podría llevar a establecer que la recurrente pudo incluso seguir usando la misma máquina que la anterior adjudicataria, sin necesidad de aportar una de su propiedad, extremo que, de todas maneras excede del ámbito de este motivo del recurso.

En definitiva, las variaciones propuestas por Car Volum, S.L., no pueden ser acogidas.

CUARTO: La representación letrada de la empresa Berge Marítima, S.A., plantea su recurso "ad cautelam", toda vez que en la instancia han sido rechazadas las pretensiones inicialmente deducidas contra esta mercantil por el trabajador demandante. La parte recurrente, a la vista de la interposición de los correspondientes recursos de suplicación deducidos tanto por el actor como por la codemandada Car Volum, S.L., y a la vista también de las pretensiones expresadas por ambas recurrentes, considera que una eventual modificación de la sentencia dictada en la instancia como consecuencia de la estimación de los recursos planteados, podría causarle una grave situación de indefensión, que llevaría consigo la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, indefensión que la recurrente concreta en el hecho de que la imposibilidad de recurrir la sentencia impide la variación de los hechos declarados probados en la misma.

Las alegaciones de esta recurrente son atacadas por la representación letrada de la empresa Car Volum S.L., al afirmar en el primer motivo de impugnación del recurso planteado por Berge Marítima S.A. que "habiendo sido absuelta en la sentencia de instancia de los pedimentos frente a ella deducidos en la demanda, generadores de los autos de referencia, con el carácter condicional en que formula el recurso de suplicación supeditado al acogimiento favorable de los recursos de las demás partes y no combatir el fallo de la sentencia de instancia, contraviene las normas esenciales de los recursos de suplicación y sin que concurra presupuesto legal o criterio jurisprudencial alguno caso de estimarse éstos para poder tener cabida la supuesta indefensión alegada".

A este respecto debe recordarse, como hizo esta Sala en sentencia de 20 de diciembre de 2001 que «cierto es que la regla general de rige la legitimación para recurrir en suplicación es el principio del gravamen material o del vencimiento, pero también lo es, y esta Sala lo ha admitido así, que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la proscripción de indefensión, que consagran el artículo 24.1 de la Constitución (RCL 19782836 ; ApNDL 2875), imponen que pueda recurrir en suplicación la parte que no ha sufrido gravamen en el fallo de la sentencia pero puede ostentar un interés legítimo -que deberá fundamentar en la revisión de los hechos declarados probados-, por la repercusión futura que el mantenimiento del error en el relato de los mismos pudiera llegar a tener. Una afirmación errónea, susceptible de revisión por la vía del recurso de suplicación por contradictoria con la documental o pericial practicada, puede y debe ser objeto del motivo correspondiente, aún sin que de ella se derive una infracción de normas, ni la alteración del sentido del fallo, si bien será necesario explicar el interés que legitima en tal caso la interposición del recurso, conforme a las exigencias de la naturaleza prestacional de la función jurisdiccional y el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial». Asimismo, la sentencia núm. 37/1997 de esta Sala, de 6 de marzo , se expresaba en los siguientes términos: «La obligación que el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144, 1563 ) impone al Juez de lo Social de declarar expresamente los hechos que estime probados, significa que debe consignar no sólo los antecedentes fácticos que estime suficientes para fundar la decisión que entienda oportuna, sino todos los precisos para que esta Sala, en caso de recurso, pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas, lo que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre y abierto de lo resuelto por el Magistrado de instancia, a quien no puede sustituir en la función de apreciación general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad». Así lo ha declarado esta Sala en sentencias, entre otras, de 11 de marzo y 25 de noviembre de 1992; 18 de enero y 14 de febrero de 1994; 12 de diciembre de 1996 y 21 de octubre de 1997, y 11 de octubre de 2000 (AS 20004428 ).

Por otra parte, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1996 (RJ 19964610 ) «dado que la suplicación, al no ser último grado de jurisdicción, debe resolver en todo caso sobre motivos con dicha finalidad -la revisión fáctica- dejando ya definitivamente configurada la versión judicial de los hechos, sin que pueda excluirse tal respuesta por considerar que los aducidos son intranscendentes para el pronunciamiento que haga», y ello porque, según expresaba la posterior sentencia del mismo Tribunal de 27 de mayo de 1996 (RJ 19964684 ) «es doctrina reiterada de esta Sala -constante entre otras en sentencias de 10 (RJ 19957679) y 18 de octubre (RJ 19957778) y 12 de diciembre de 1995 (RJ 19959090 )- la de que en el recurso de casación para la unificación de doctrina no cabe ni revisar los hechos probados ni abordar las cuestiones atinentes a la valoración de la prueba».

Así pues, no existe impedimento alguno para analizar los motivos de revisión fáctica alegados por Berge Marítima, S.A., si bien en cuanto a la parte de su recurso referido a la denuncia del derecho aplicado, el carácter cautelar de la interposición del recurso, hace que su análisis quede diferido a la constatación de una modificación en el fallo de la resolución como consecuencia de la estimación del resto de recursos interpuestos.

QUINTO: Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley Adjetiva Laboral , la mercantil Berge Marítima S.A. solicita la revisión del hecho declarado probado sexto de la sentencia de instancia, a la vista de las pruebas documentales obrantes al folio 54 de los autos.

De estimarse la petición de revisión, el mencionado hecho debería quedar redactado del modo siguiente:

"Que la actividad asumida por CAR VOLUM, S.L. consiste en una continuación de la anterior contrata; utiliza los servicios, e instalaciones de la mercantil CROWN BECVAN ESPAÑA, S.L., como anteriormente hacía la codemandada BERGE MARTÍTIMA, S.A., si bien también dispone de un almacén externo de su propiedad próximo a la factoría y siete carretillas elevadoras de su propiedad. No se utiliza la máquina denominada el "elefante", propiedad de BERGE MARTITIMA, S.A. habiéndose requerido a esta última entidad para que proceda a su retirada, a pesar de que el documento adicional al contrato de fecha 13 de Noviembre de 2002 establece que "En el casos particular de la carretilla elevadora para bobinas, el precio se mantendrá durante toda la prestación de servicios por parte del Contratista, o en su defecto hasta un período máximo de 10 años.

En el supuesto de finalización de contrato esta máquina se subrogaría al siguiente operador logístico".

La plantilla de la mercantil CAR VOLUM, S.L. para la realización de la actividad concertada, es similar a la que poseía BERGÉ MARTITIMA, S.A., es decir, 21 trabajadores".

La adición propuesta se basa en el contrato de suministro suscrito entre las empresas Berge Marítima S.A. y Crown Bevcan España, S.L. el 12 de noviembre de 2002, contrato aportado a los autos a solicitud de la parte actora y que consta en los folios 38 a 59 de las actuaciones.

La modificación postulada debe ser favorablemente acogida al tener su base y fundamento en un documento idóneo para ello, no cuestionado por ninguno de los litigantes y tener trascendencia para la resolución del pleito, toda vez que, aun siendo cierto que la cláusula contractual que se pretende adicionar no fue pactada con la empresa Car Volum, S.L., y siendo cierto también que la empresa Berge Marítima, S.A., ha sido requerida para la que proceda a la retirada de la máquina como así se recoge en la declaración de hechos probados de la sentencia, no es menos cierto que el mencionado dato debe ser tenido en consideración, dejando al margen su concreta valoración jurídica, para establecer o no la existencia de una posible sucesión empresarial como la postulada en la reclamación inicialmente deducida.

Con el mismo amparo procesal la representación letrada de Berge Marítima S.A. solicita la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia a la vista de las pruebas documentales obrantes a los folios 537 a 553 de las actuaciones.

De estimarse la petición revisora, el hecho probado séptimo debería ser redactado conforme al siguiente tenor:

"La actividad logística requiere de determinadas instalaciones para poder realizar la actividad. Estas instalaciones son de titularidad de CROWN BEVCAN ESPAÑA. S.A. y desde 7 de Noviembre de 2006, están a disposición de CAR VOLUM, S.L., en cumplimiento del contrato de logística:

-Fabrica y almacenes exteriores.

-Oficina de expediciones.

-Sala de descanso para el bocadillo (anexa a la oficina de expediciones).

-Aparcamiento para vehículos de los trabajadores.

-Vestuarios y taquillas.

-Aseos.

-Caseta exterior para el descanso del café.

-Red eléctrica para la carga de baterías y para el funcionamiento del surtidor de GLP.

-Red de agua destilada para el relleno de agua de las baterías, y para el funcionamiento de GLP:

-Red de aire comprimido para:

§ Inflado de airbag de protección de contenedores marítimos.

§ Suministro de potencia para el Polipasto Neumáticos usado en el cambio de baterías.

§ Limpieza de componentes de máquinas en operaciones de mantenimiento.

-Red informática para el uso del sistema informático e intercambio de comunicaciones.

-Red inalámbrica de datos por radiofrecuencia y lectores de barras".

La adición que se propone tiene su base y fundamento en el contrato de arrendamiento de servicios formalizado entre Crown Bevcan España, S.L. y Car Volum, S.L., de fecha 31 de octubre de 2006, en donde se reproduce el contenido de lo establecido en el contrato suscrito en el año 2002 entre Berge Marítima S.A. y Crown Bevcan España, S.L.

La modificación propuesta no debe tener favorable acogida, ya que pese a estar basada en documentos válidos para ello, y no resultar estos combatidos por los litigantes, no precisa en modo alguno qué instalaciones de aquellas que posee la empresa principal, y que han sido relacionadas por el Juez de instancia, pueden ser utilizadas por la adjudicataria del servicio. El contrato antes referido establece que "el contratista deberá realizar todas las funciones relativas al servicio logístico y de manipulación de mercancías dentro de la fábrica y de los almacenes exteriores que le sean encomendados por el principal...", lo que no conlleva una obligación de uso de todas y cada una de las instalaciones fabriles, ni de todos los almacenes exteriores, sino sólo de aquellos a los que hace referencia el hecho probado cuya variación se postula, sin que de la prueba practicada pueda desprenderse dato alguno diferente a los referidos por el Juez "a quo".

De igual modo, la parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, el "séptimo bis", a la vista de los documentos obrantes en autos, así como de las pruebas documentales 11 y 9 del ramo de prueba de la recurrente.

El texto propuesto para la redacción del nuevo hecho es el siguiente:

"Séptimo Bis.-La actividad logística requiere de conocimientos técnicos especializados, que fueron aplicados por BERGE MARTÍTIMA, S.A. y en los que ha sucedido CAR VOLUM, S.L."

La variación fáctica solicitada, no puede en este caso ser acogida, al conformar una valoración jurídica que excede del ámbito de la revisión fáctica postulada. La determinación de si los procedimientos realmente utilizados por Car Volum S.L., para desasrrollar la actividad contratada, son los mismos que desarrollaba Berge Marítima S.A. cuando tenía adjudicada la contrata, conforma un juicio de valor que va más allá del hecho de que ambas empresas utilicen manuales de procedimiento semejantes, debiendo afirmarse a su vez que el pretender que en los hechos probados se establezca de forma expresa que Car Volum S.L. "ha sucedido" a Berge Marítima S.A. en el desarrollo de esos procedimientos, conlleva el reconocimiento de una calificación jurídica legalmente rechazable en este ámbito.

Por último, la recurrente solicita, al amparo del artículo 191 b) de la Ley Procesal Laboral, la adición de un nuevo hecho probado, el "séptimo Ter", a la vista de las pruebas documentales obrantes a los folios 262 a 305 de las actuaciones, documentos correspondientes al informe pericial aportado por la parte ahora recurrente, y que fue debidamente ratificado en juicio.

El texto propuesto es el siguiente:

"Séptimo Ter.- El coste estimado para la realización del contrato en acaso de que CROWN BEVCAN ESPAÑA, S.L. no pusiese a disposición del operador logístico, sus almacenes e instalaciones, asciende a 2.044.479 ,36 Euros. De ellos, el 43% corresponderían a transporte de productos almacenados dentro del polígono; 27,02 % correspondería al gasto anual de personal; el 16,79% correspondería a gastos de instalación del almacén necesario y el 10.32% correspondería a gastos de utillaje y maquinaria y el 2,87% correspondería a gastos de instalación".

Pues bien, la modificación que se pretende está llamada al fracaso, ya que la prueba pericial en la que se basa fue objeto de especial valoración por el Juez de instancia como así se hace constar en el fundamento de derecho primero de la resolución combatida. Lo realmente pretendido por la recurrente es efectuar una valoración subjetiva y por tanto parcial de una parte de la prueba practicada en juicio, suplantando la valoración judicial efectuada conforme a las reglas de la sana crítica, sin que del texto propuesto pueda desprenderse algo distinto a la constatación de unos resultados correspondientes a la valoración del coste que supone para una empresa de logística, sin especificar, la implantación de un centro de trabajo en el que poder desarrollar las tareas contratadas, que puede coincidir o no con el coste real de la implantación de un centro de trabajo de esas características en el caso concretamente examinado.

SEXTO: Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la representación letrada de la empresa Car Volum, S.L., articula el tercer motivo de su recurso, con el fin de que por esta Sala se examine el derecho aplicado en la sentencia dictada en la instancia.

La parte recurrente denuncia a través de este motivo la infracción, por aplicación indebida, del artículo 44.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Según el recurso planteado, "existen datos fácticos suficientes en la sentencia impugnada que acreditan que la ejecución por la codemandada Car Volum, S.L., de la contrata de servicios logísticos que con anterioridad llevaba a cabo Berge Marítima S.A.,... no ha comportado la transmisión al nuevo contratista de elemento patrimonial alguno propiedad del anterior...". Para la parte interponerte del recurso, se encuentra acreditado que "en el conjunto de medios organizativos para llevar a cabo la contrata, se exige como condición "sine qua non", los medios materiales, y al no haberse producido trasmisión de los mismos ni asimismo de los medios humanos, y sin que por otra parte, en la norma convencional de aplicación...se contenga cláusula obligacional alguna respecto de la sucesión de la contrata", no procede respecto a Car Volum, S.L., la subrogación pretendida en la demanda.

Pues bien, para dar solución a la cuestión que se plantea debe recordarse que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece, en su apartado 1º , que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. El mismo artículo, en su apartado 2 , aclara que, a los efectos en él previstos, «se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».

No debe olvidarse a la hora de interpretar estos preceptos, que la finalidad que cumple el mecanismo subrogatorio establecido en el artículo mencionado, es una finalidad diseñada para proteger al trabajador actuando como garantía de mantenimiento de su relación laboral y de que ésta no se va a extinguir por el mero hecho de que cambie la persona del empresario con quien formalizó el contrato, siempre y cuando subsista la empresa (entidad objetiva) o una unidad productiva de ámbito inferior para la que ha venido prestando servicios aunque sea bajo la titularidad de un nuevo empresario.

El articulo 44 de la norma Estatutaria se mantuvo inalterado hasta la entrada en vigor de la Ley 12/2001, de 9 de julio , norma esta que introdujo modificaciones en su contenido, sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50 / CE del Consejo, de 29 de junio de 1998 (LCEur 19982285 ), sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 (LCEur 197767 ).

Entre los cambios introducidos en el artículo 44 ET por la Ley 12/2001 , se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto, y como ya hemos tenido ocasión de mencionar con anterioridad, que a efectos de lo previsto en ese artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. El contenido de ese párrafo del precepto, como así estableció la Sala de lo Social del País Vasco en sentencia de 15 de febrero de 2005 , "supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas. Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50 /CE (LCEur 19982285) (art. 1-1-b) mantenido en la Directiva 2001/2023/ CE (LCEur 20011026) (art. 1-1 -b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del artículo 1º de la Directiva 1977/187/CEE (LCEur 197767 ), cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997 [TJCE 199745]Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998 [TJCE 1998308 ], Sánchez Hidalgo, de la misma fecha [TJCE 1998309], y Allen, de 2 de diciembre de 1999 [TJCE 1999283]). No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001 , la noción de sucesión de empresa en nuestro derecho interno sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación. Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma»."

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencias de 13 y 20 de octubre de 2004 , aplica ya la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y en particular, en esta segunda, dilucida la existencia de la sucesión empresarial a la luz de la doctrina comunitaria siguiendo los términos de la sentencia de 11 de marzo de 1997 (TJCE 199745 ), asunto Süzen, recordando que esta sentencia tras definir el perfil general de la transmisión empresarial como "la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial", añade en su fundamento de derecho 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar la actividad de que se trata sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea» afirmando que en definitiva la doctrina que sienta esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de «entidad económica.

Más recientemente, el Tribunal Supremo en resolución de 27 de octubre de 2004 , se ajusta nuevamente a la interpretación de las Directivas Comunitarias efectuada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, acomodando definitivamente su doctrina a la doctrina comunitaria derivada de la interpretación judicial de la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, sustituida por la 98/50/CEE del Consejo de 29 de junio de 1998 .

Por otro lado, en lo referente a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el sentido de afirmar que en el caso de autos no se ha producido traspaso de elemento personal alguno, resulta significativo recordar la resolución del Tribunal Supremo dictada el 20 de octubre de 2004 (RJ 20047162), recurso 4424/03 , seguida de otras, entre ellas en la de 21-10-04 (RJ 20047341), en la que, después de reconocer que la doctrina del T.J.C.E. vincula a los órganos judiciales españoles y de acatar la doctrina sobre la sucesión de plantillas, pone de relieve las dudas que podía producir la vinculación del criterio del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en supuestos como los de autos, como ya ocurrió en el caso del cálculo de las pensiones de los trabajadores migrantes (sent. 9 de marzo de 1999 [TJCE 199947]) y como sucedió también con la doctrina de la denominada «sucesión en la actividad», que, acogida en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de abril de 1994 (TJCE 199454) (asunto Schmitd) y 7 de marzo de 1996 (TJCE 199641 ) (asunto Merkx), fue luego revisada en la sentencia Süzen ya citada. Reservas similares se suscitan ahora en lo que se conoce como «sucesión en la plantilla» y que hasta el momento se ha venido afirmando en sentencias tales como la Sánchez Hidalgo de 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998309 ), razonando a este respecto lo siguiente:

"Difícilmente a juicio de esta Sala, puede ser la asunción de la plantilla un criterio válido para determinar la existencia de una transmisión de empresa, con los efectos que de ella se derivan en nuestro ordenamiento. La primera dificultad consiste en que el efecto de la transmisión es precisamente la asunción de la plantilla de la empresa cedente por la cesionaria, con lo que no cabe, en principio, transformar ese efecto en la causa determinante de la transmisión. En realidad, la incorporación «total o parcial» de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente con el fin de evitar que la terminación de la contrata suponga para ellos la entrada en el desempleo, como ha sido el caso de las garantías contenidas en determinados convenios colectivos sectoriales, entre los que pueden citarse los de limpieza y seguridad. Pero precisamente estas garantías se han establecido porque el supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y si se sostiene que en estos casos hay sucesión con aplicación del régimen jurídico derivado de la misma -que no implica sólo el mantenimiento de los contratos, sino la conservación de su contenido contractual y, sobre todo, la aplicación de un régimen muy severo de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y de Seguridad Social-, la consecuencia más probable no será una mejora de la protección de los trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger, como muestra de modo claro la comparación de las soluciones de los casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal (TJCE 1998308): en la actividad contratada por la empresa Hernández Vidal no se aplicaron las garantías de la sucesión, porque esa empresa no contrató a ninguna trabajadora de la empresa saliente (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Murcia de 13 de enero de 1999 [AS 19991628 ]), pero estas garantías sí se aplicaron en el caso Sánchez Hidalgo (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 30 de enero de 1999 [AS 1999162 ]), porque la empresa había contratado a determinadas trabajadoras de la concesionaria saliente, con lo que paradójicamente basta no contratar a los trabajadores del anterior contratista para evitar la sucesión, cuando la función de ésta consiste garantizar que los trabajadores del empresario cedente mantengan sus contratos con el cesionario".

Así pues, la empresa recurrente debió mantener el contrato de la demandante, y si voluntariamente no lo hizo, no puede con su actuación evitar la aplicación del fenómeno de subrogación empresarial cuya finalidad es precisamente un fin de protección del trabajador que se vería conculcado por la simple voluntad del empresario.

Por eso los criterios a tener en consideración para apreciar la subrogación a la que hacemos referencia son: primero, que se continué la explotación o se reanude, segundo, que no es relevante que no haya acuerdo entre cedente y cesionario; y, tercero, que no se examinen aisladamente los elementos concurrentes sino que sea su conjunto el que implique la apreciación o valoración de la posible continuidad o sucesión empresarial.

Estas circunstancias fueron puestas de manifiesto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-340/2001, Carlito Abler y otros, y Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH (caso SODEXHO), en donde el Tribunal de Justicia, resumiendo sus decisiones anteriores al respecto, estableció en su considerando nº 33, que "Sin embargo, para determinar si concurren los requisitos para la transmisión de una entidad organizada de forma estable, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades".

En los diferentes apartados de la resolución a la que estamos haciendo referencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se encarga de condensar los criterios de aplicación de las garantías por cambio de empresario recogidas en la normativa comunitaria, estableciendo que para que se apliquen las garantías pretendidas por la mencionada normativa, no es necesario que exista una relación contractual directa entre las empresas cedente y cesionaria; que no es determinante que haya existido una cesión de elementos materiales entre una y otra empresa; que para apreciar las circunstancias concurrentes y la aplicación o no de la garantía, se debe tener en cuenta el tipo de empresa de que se trate de modo que deben primar uno sobre otro criterio, en atención al tipo de empresa o de actividad ejercida; y que lo esencial es verificar si la entidad de que se trata mantiene o no su identidad, entendiendo esto, como una entidad económica organizada de forma estable.

En el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, la declaración de hechos probados que contiene la resolución combatida, y los razonamientos que con el valor de aquellos se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia, permiten concluir, como así hace el Juzgador de instancia, que la actividad que desempeñaba Berge Marítima, S.A., de prestación de servicios logísticos para la empresa Crown Bevcan España, S.L., pasó a desarrollarse a partir del 7 de noviembre de 2006 por la empresa Car Volum, S.L., produciéndose un fenómeno de sucesión empresarial amparado por el contenido del artículo 44 del ET .

Efectivamente el hecho declarado probado sexto de la sentencia recurrida establece "Que la actividad asumida por Car Volum, S.L. consiste en una continuación de la anterior contrata" ; que la nueva adjudicataria del servicio "utiliza los servicios e instalaciones de la mercantil Crown Bevcan España, S.L., como anteriormente hacía la codemandada Berge Marítima, S.A.,"; que la sucesión en las contratas se produjo sin solución de continuidad (fundamento de derecho cuarto); que la nueva adjudicataria pasó a prestar la misma actividad que la anterior (fundamento cuarto); y que la nueva adjudicataria no se subrogó en ninguno de los derechos y obligaciones anteriores.

En el caso enjuiciado, se ha producido una evidente transmisión en la actividad objeto de la contrata, transmisión para la cual, la empresa principal proporciona a la nueva adjudicataria los mismos elementos materiales que con anterioridad había puesto a disposición de la anterior, y si bien es cierto que la empresa cesionaria aporta al desarrollo de su actividad medios materiales propios (como también hizo en su día la empresa cedente) no es menos cierto que el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los efectivos que su antecesor había dedicado al desarrollo de esta actividad, no es suficiente para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad en el sentido de la Directiva 77/187 , extremo este así establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el apartado 37 de la sentencia correspondiente al asunto SODEXHO al que más arriba nos hemos referido. Lo cierto es que la empresa entrante desarrolla, sin solución de continuidad la misma actividad que desarrollaba la empresa saliente, que para ello utiliza los medios materiales que la empresa principal pone a su disposición como ya hizo con la empresa que cesó en la actividad, que precisamente esos medios materiales tienen relevancia en la ejecución de la contrata y que es precisamente en este caso la continuación en la actividad, el elemento determinante de la aplicación de las garantías legales para los casos de sucesión de empresa.

Por lo expuesto, el recurso planteado por Car Volum, S.L., no puede tener favorable acogida y por ello, no resulta preciso analizar los recursos planteados "ad cautelam" por el demandante y por la empresa Berge Marítima, S.A., debiendo confirmarse la sentencia recurrida en su integridad.

SÉPTIMO: La representación letrada de la empresa Car Volum, S.A., dedica el cuarto motivo de su recurso a solicitar, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, denunciando la infracción de lo dispuesto en los artículos 49.1 y 55 , en relación con los artículos 51, 52 y 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Según la recurrente, siendo la relación laboral del actor con la empresa codemandada Berge Marítima, S.A. de carácter indefinido a partir del 1 de octubre de 2004, y no estar vinculado el contrato en su duración y naturaleza a la temporalidad de la contrata de servicios de Berge Marítima, S.A. con Crown Bevcan España, S.L., a la finalización de ésta, la primera empresa mencionada debió proceder a extinguir la misma en la forma prevista legalmente, por no proceder la subrogación del actor por parte de Car Volum, S.L..

Olvida sin embargo la recurrente que, como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 18 de julio de 2005 , la adecuada garantía de estabilidad en el puesto de trabajo impone en nuestro ordenamiento jurídico un concepto objetivo de empresa, que pone el acento en la vinculación de los trabajadores no con la persona del empresario sino con el complejo organizativo de medios humanos y materiales que la empresa representa como generadora de derechos y obligaciones laborales garantizadas por el artículo 44 ET , de tal manera que mientras subsista la empresa como tal el contrato de trabajo resulta inmune a los cambios de titularidad empresarial; y de ello es reflejo el citado artículo 44 ET , que prevé la continuidad de la relación laboral en los casos de novación subjetiva de la persona del empleador, abarcando con su amplia expresión «cambio de titularidad» cualquier tipo de transmisión, ya sea inter vivos o mortis causa, bien se acentúe la nota de la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, o bien por el contrario se haga hincapié en la sucesión de la actividad.

Así pues, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece, además de un mecanismo específico de responsabilidad, dos garantías para los trabajadores afectados: la exclusión de la extinción de los contratos, y la conservación del régimen contractual anterior, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior, lo que supone, por una parte, la subsistencia de las condiciones profesionales de carácter personal acreditadas por el trabajador en la anterior empresa (categoría, antigüedad ...) y, de otra, el mantenimiento, en principio, de la regulación de las condiciones de trabajo vigentes en la entidad empresarial transmitente, con independencia de que pudiera ser aplicable el régimen jurídico correspondiente al nuevo empresario de acuerdo con las normas generales sobre concurrencia de las normas laborales. En el caso enjuiciado, el demandante trabajaba para la empresa Berge Marítima, S.A. como carretillero desde el día 10 de abril de 2003, y lo hacía prestando sus servicios profesionales en las labores correspondientes a los servicios logísticos a cuyo cumplimiento se obligó la empresa con la mercantil principal Crown Bevcan España, S.L., por lo que producida la aplicación del artículo 44 del ET , y sucediendo la recurrente a la anterior adjudicataria en todos sus derechos y obligaciones, debe aquella respetar los derechos laborales del demandante y por tanto la indefinición de su relación.

OCTAVO: Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar a cada uno de los letrados impugnantes de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto el los artículos 202.1 y 4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la empresa CAR VOLUM, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja de fecha 26 de febrero de 2007 , correspondiente a los autos número 1249/2006 seguidos frente a la parte recurrente y frente las empresas BERGE MARÍTIMA. S.A. y CROWN BEVCAM ESPAÑA. S.L., por D. Andrés en materia de DESPIDO, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad y condenando a la parte recurrente a abonar a cada uno de los letrados de las partes impugnantes del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia. Todo ello sin entrar a conocer de los recursos planteados por el demandante y por la empresa BERGE MARÍTIMA. S.A., Dado el carácter "ad cautelam" de su formalización.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0182-07 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D.Cristóbal Iribas Genua , celebrando audiencia pública la Sala de lo Social Del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretario de la misma doy fe.