Sentencia Social Nº 189/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 585/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 585/09 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 21 de enero de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 189/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba, Autos nº 1195/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Alberto, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 14/01/09, por el juzgado de referencia , en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"10) D. Luis Alberto, mayor de edad, titular del DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias constan en autos, acredita las cotizaciones y periodos de actividad laboral que obran a los folios 22 a 26 del expediente administrativo. El 30 de septiembre de 1995 causó baja en Seguridad Social y desde entonces ha permanecido inscrito en la oficina de empleo, como demandante de empleo, durante los periodos que figuran relacionados en la certificación de fecha 12 de enero de 2009, expedida por el SAE-Lucena.

El actor, cuya última profesión ha sido la de camarero ha presentado' solicitud de prestación de incapacidad permanente el 5 de mayo de 2008.

20) Según informe del EVI de fecha 15 de mayo siguiente el actor presenta el siguiente cuadro residual: "GOTA TOFÁCEA CRÓNICA DEFORMANTE. ANQUILOSIS 20 Y 50 DEDOS MANO IZDA Y DE 10 DEDO PIE DCHO; LIMITACIÓN A LA FLEXIÓN EN 40 DEDO MANO DCHA. ENOLISMO ACTIVO (ACTUALMENTE REFIERE CONSUMO MODERADO). LIGERA DESNUTRICIÓN (IMC: 19)".

Según el mismo dictamen el demandante está limitado para requerimientos moderados/intensos de mano izquierda (no dominante) e intensos en mano dcha , presenta limitaciones estéticas y para muy altos requerimientos de miembros inferiores, así como las derivadas de su enolismo.

30) El INSS dictó resolución de fecha 23 de junio de 2008 por la que rechazó la declaración de incapacidad postulada, por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años, exigido para causar derecho a la pensión desde la situación de no alta, ni cumplir el requisito de que al menos un quinto de ese periodo se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

40) La base reguladora es de 421,29 euros al mes.

50) Se ha agotado la vía administrativa."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora, el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, que le ha sido denegada por la Entidad Gestora por no tener cotizados quince años desde una situación de no alta ni asimilada al alta, ni tampoco cubrir la carencia específica, resolución que ha sido confirmada por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada interpone el demandante recurso de suplicación que articula en tres motivos, formulados todos al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: El primero de los motivos denuncia la infracción del Art. 138.3 y 2 b) de la Ley General de la Seguridad Social, así como la Disposición Adicional octava del mismo cuerpo legal.

El art. 138.1 en relación con el 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social (Real decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio ) exige como requisito para causar derecho a las pensiones Incapacidad Permanente que el causante estuviese afiliado y en alta o situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, requisito que puede ser obviado en las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, con el consiguiente incremento de la carencia requerida.

Entiende el recurrente que su situación al momento del Hecho causante ha de ser considerada de asimilación al alta , al estar en paro involuntario desde el año 1995 y al haber percibido el subsidio por desempleo. De conformidad con dicha situación, los periodos de carencia exigibles son menores y el demandante alega haberlos cumplido.

En relación con el requisito del alta , debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha atenuado la exigencia del mismo, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección (STS de 27 de mayo de 1998 [RJ 1998, 5700 ]). Manifestación de dicha doctrina es la flexibilización del requisito en supuestos de interrupción de la inscripción como demandante de empleo (situación que se configura como supuesto de asimilación al alta) o, incluso, la ausencia de la misma tras causar baja en la Seguridad Social.

Esta línea jurisprudencial cuenta con lo que ya se puede entender como tradición judicial, al encontrarse en Sentencias de 4 de abril y 2 de julio de 1974 (RJ 1974, 1703 y 3175), a las que siguieron , entre otras, las de 6 de marzo de 1978 (RJ 1978, 882) , 27 de octubre de 1979 (RJ 1979, 4225), 14 de abril de 1980 (RJ 1980, 622), 24 de junio de 1982 (RJ 1982, 4077), 11 y 15 de diciembre de 1986 (RJ 1986, 7341) y (7388), 2 de febrero de 1987 (RJ 1987 , 56), 21 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2341), 12 julio 1988 (RJ 1988, 5811) y 13 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6887). Como señala la STS de 27 de mayo de 1998 (RJ 1998, 5700) , STS de 4 de 19 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 885), con doctrina seguida en las S.S.T.S. de 19 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8616) y 12 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2565 ) , estimándose, en general, que si concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de tenerse por cumplido.

Así pues , las situaciones de enfermedad reciben la consideración de circunstancias justificativas de la relativización del alta, admitiéndose como tales el alcoholismo (SSTS de 19 de diciembre de 1996 [RJ 1996, 1885], de 19 de noviembre de 1997 [RJ 1997 , 8616], y de 9 de diciembre de 1999 [RJ 1999, 9720 ]) y la drogodependencia (S.T.S. de 27 de mayo de 1998 [RJ 1998, 5700 ].

Por su parte, la ST.S. 19-7-01 declaró al respecto "Para estimar la existencia de situaciones asimiladas al alta es necesario que la inscripción como demandante de empleo se mantenga sin interrupciones significativas, como se pone de relieve en la Sentencia del Pleno de la Sala de 29 de mayo de 1992 (RJ 19923619 ), y en las Sentencias de 22 de marzo (R.J. 19932198) y 1 de abril de 1993 (RJ 19932897 ) se reitera lo mismo; precisamente esta última declara que «la situación asimilada de paro involuntario supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de las prestaciones o del subsidio de desempleo;... la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse normalmente por el mantenimiento de la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente Oficina de Empleo. De ahí que no pueda estimarse la continuidad del paro involuntario cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo... porque la situación de paro involuntario no se refiere únicamente al momento del hecho causante de la prestación , sino con carácter general al período que sigue al agotamiento de las prestaciones de desempleo». Conforme a esa doctrina, y salvo en supuestos excepcionales, la voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Segurida Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación, no presupone la asimilación al alta de quien solicita prestaciones después de haber estado en tal situación.

A pesar de ello, acudiendo al criterio humanizador de las normas a que antes se hizo mérito, la Sala ha mitigado el rigor en la exigencia de los requisitos para el reconocimiento de prestaciones que protejan situaciones de necesidad, eludiendo el resultado a que conduciría la interpretación literal, para considerar como más razonable que, pese a rupturas temporales , sigue vivo el «animus laborandi» o la voluntad decidida de seguir trabajando, pese a carecer de empleo, entendiendo que se cumple el requisito de la situación asimilada al alta «cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias», como se dice en la Sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2000 ."

En el presente caso, el Certificado de periodos de Inscripción expedido por el Servicio Andaluz de Empleo , que el juez da por reproducido en el relato fáctico y que obra al folio 19 de los autos , refleja que desde el año 1995 en que el actor finalizó su última relación laboral, éste ha permanecido inscrito como demandante de empleo hasta la actualidad, siendo escasos los periodos en que tal inscripción se interrumpe, en concreto cuatro meses en el año 2001, un año desde el 27-7-2001 al 1-8-02, el mes de octubre de 2004 y cuatro meses en el año 2005.

Para dilucidar si tales interrupciones pueden considerarse significativas , ha de tenerse en cuenta que se producen en un periodo de inscripción de catorce años, por lo que la proporción del tiempo en que se producen las bajas en la inscripción no debe considerarse excesivo, máxime si se tiene en cuenta que el Hecho Probado segundo refiere el padecimiento por el demandante de un enolismo activo y una enfermedad anquilosante y deformante de las manos, pies, articulaciones y miembros Superiores e inferiores en general, que puede justificar un esporádico descuido en sus obligaciones burocráticas de inscripción, e incluso las propias posibilidades reales de trabajar con dicha patología en muchos momentos .

Sentada la situación de asimilación al alta por parte del recurrente, de ello se colige la aplicación de periodos inferiores de cotización, no negados por la Entidad Gestora y que en cualquier caso se acreditan del informe de cotización al que se remite el magistrado y en el que figuran 2.970 días de cotización (real y días cuota) -folio 26 de los autos-. La situación de asimilación al alta lleva a la aplicación del Art. 138.2 del Texto Refundido , y en concreto para el caso del actor, de su párrafo b) , precepto que, en la redacción que mantenía en la fecha del Hecho causante (15-5-08 ), exige para beneficiarios con treinta y un años de edad cumplidos, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se hayan cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo , en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Partiendo del 18-4-1960 como fecha de nacimiento del demandante y de un Hecho Causante fijado el 15-5-08 (Informe del EVI), un cuarto del periodo existente entre el momento en que cumplió 20 años y el Hecho causante resulta ser 2.561 días (1/4 de 28 años), lo que el actor supera con la carencia de 2.970 días, y un quinto de ese periodo (carencia específica) son 512,35 días, que es la cotización que debe tener el demandante en los últimos diez años , cantidad inferior a la exigida por la Entidad Gestora y que también acredita el actor, al retrotraerse el cómputo de tales años al momento en que aquél trabajó por última vez en el año 1995, de conformidad con la teoría del paréntesis expuesta y con la propia dicción del Art. 138 ("En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido , al menos , la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar").

TERCERO: Constatados los requisitos de carencia para el acceso a la prestación, procede a continuación el análisis de los motivos atinentes a la existencia de grado incapacitante, a fin de determinar si el demandante está incurso en la situación incapacitante permanente (Absoluta o Total ) que invoca, para el examen de lo cual, el recurrente denuncia con carácter respectivamente principal y subsidiario, la infracción de los párrafos 5 y 4 del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente , en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud , según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( STS de 23-Jn-86).

Del incombatido relato fáctico de la Sentencia impugnada se constata que la demandante padece gota tofácea crónica deformante, anquilosis del segundo y quinto dedo de la mano izquierda y del primer dedo del pie Derecho, limitación a la flexión del 4º de la mano derecha, enolismo activo y ligera desnutrición

Teniendo en cuenta que la afectación que implica la anquilosis se refiere únicamente a determinados dedos de las manos y a un dedo de un pie, hallándose la flexión limitada así mismo en el cuarto dedo de la mano derecha , no es posible mantener la situación de Incapacidad Permanente Absoluta del trabajador, por cuanto que resulta evidente que el cuadro expuesto no es limitativo para un buen número de trabajos que no impongan el uso con precisión de las manos o esfuerzos a realizar con estas, pero tal limitación sí cabe predicarla, sin embargo , de su propia profesión, de camarero (Hecho Probado primero), fundamentalmente por la importante deformidad de las manos a la que ha llegado el estadío de su enfermedad, que hace imposible por su repercusión estética el manejo de alimentos y bebidas para el público y así mismo por la dificultad o imposibilidad para la carga de bandejas , platos etc con un mínimo de seguridad.

El recurso, por los razonamientos expuestos, debe ser estimado en su petición subsidiaria.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Luis Alberto contra la Sentencia de fecha 14/01/09, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Córdoba , en autos nº 1195/08, seguidos a instancia de D. Luis Alberto, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y declaramos al actor afecto de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarero, de cuyo pago es responsable el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cuantía y con los efectos que reglamentariamente correspondan.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.