Sentencia SOCIAL Nº 189/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0050310

Procedimiento Recurso de Suplicación 1120/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Seguridad social 1125/2014

Materia: Riesgo por embarazo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1120/2016

Sentencia número: 189/2017

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 24 de Febrero de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1120/2016 formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO PABLO HERNÁNDEZ CÉSAR en nombre y representación de Dª. Leticia contra la sentencia de fecha 14/4/2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID , en sus autos número 1125/2014 seguidos a instancia de Dª. Leticia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A., sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de riesgo durante el embarazo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora presta servicios profesionales como jefe de tripulación para Cremonini Rail Ibérica, SA, en el marco de contrata adjudicada a Ferrovial Servicios, SA.

SEGUNDO.- Cremonini Rail Ibérica, SA, es empresa asociada/adherida a la mutua Asepeyo.

TERCERO.- El día 22.08.13, la actora inició período de descanso por riesgo durante el embarazo, que se extendió hasta el alumbramiento de su hijo, en fecha NUM000 .14.

CUARTO.-El 28.08-13 Asepeyo reconoció a la actora la prestación por riesgo durante el embarazo sobre una base reguladora mensual de 1.637,01 euros, o diaria de 54,57 euros, calculada sobre la base de cotización del mismo importe del mes de julio de 2013, en cuantía de 54,57 euros diarios.

QUINTO.- Disconforme con la cuantía de la prestación, interpuso la actora reclamación previa, solicitando la aplicación de la base reguladora diaria (y cuantía diaria de la prestación) de 85,58 euros, conforme a la base de cotización de 2.567,43 euros correspondiente al mes de junio de 2013. Dicha reclamación previa fue desestimada mediante acuerdo de Asepeyo de 23.07.14.

SEXTO.- La actora solicitó a su empresa licencia de empleo y sueldo desde el día 16 hasta el 31 de julio de 2013, que le fue reconocida y aplicada en esos términos. La base cotización de los primeros quince días de julio de 2013 fue de 1.260,51 euros. La base cotización de la segunda mitad de julio de 2013 fue de 376,50 euros.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Leticia , absuelvo de sus pretensiones a Asepeyo, Mutua de Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, la empresa Ferrovial Servicios, SA, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ASEPEYO.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20/12/2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 8/2/2017 señalándose el día 22/2/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de riesgo durante el embarazo, rechazó la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y la empresa Ferrovial Servicios, S.A., y en la que la actora, nacida el NUM001 de 1.968, postula que se condene a los codemandados a satisfacerle'las diferencias existentes en la prestación por riesgo durante el embarazo percibida y la que realmente debería haber(le) sido abonada y que asciende a la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (7.642,18 €) que se adeudan a esta parte'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentando un único motivo, aunque lo ordene como primero, con adecuado encaje procesal y dirigido al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, en el que denuncia como infringido el artículo 135 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en vigor a la sazón del hecho causante de la prestación económica debatida, si bien trae, asimismo, a colación como conculcado el pronunciamiento de una Sala de suplicación, que, como es sabido, no constituye doctrina jurisprudencial ( artículo 1.6 del Código Civil ). El recurso ha sido impugnado únicamente por la Mutua codemandada.

TERCERO.-Su discurso argumentativo es claro y se apoya en una fundamentación de estricta legalidad ordinaria, pudiendo resumirse en que la recurrente no cuestiona que la base de cotización por contingencias profesionales de la prestación económica por riesgo durante el embarazo que lucró durante el período de 22 de agosto de 2.013 a 2 de abril de 2.014, ambos inclusive, sería, en principio, la correspondiente a julio de 2.013, mes anterior al inicio de tal situación protegida, sin que tampoco discuta la forma en que su cálculo se realizó, si bien considera que en su caso concurre un dato que califica de distorsionador y que, según ella, conduce a aplicar la base de cotización del mes de junio de 2.013, la cual representa, sigue diciendo, el promedio mensual de sus retribuciones antes de iniciar la aludida situación. En definitiva, no combate la aplicación por el Jueza quode los apartados 1 y 3 del artículo 135 de la Ley General de la Seguridad Social entonces vigente, ni de la Orden ESS/1956/2.013, de 28 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional contenidas en la Ley 17/2.012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.013. Nos explicaremos.

CUARTO.-Según el ordinal tercero de la versión judicial de los hechos, que no es atacada y permanece, por ende, incólume, la trabajadora, que en aquel momento prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa Cremonini Rail Ibérica, S.A., adjudicataria entonces del servicio:'El día 22.08.13, (...) inició período de descanso por riesgo durante el embarazo, que se extendió hasta el alumbramiento de su hijo, en fecha 02.04.14', a lo que añade el siguiente:'El 28.08.13 Asepeyo reconoció a la actora la prestación por riesgo durante el embarazo sobre una base reguladora mensual de 1.637,01 euros, o diaria de 54,57 euros, calculada sobre la base de cotización del mismo importe del mes de julio de 2013, en cuantía de 54,57 euros diarios'. Por su parte, el sexto dice:'La actora solicitó a su empresa licencia de empleo y sueldo desde el día 16 hasta el 31 de julio de 2013, que le fue reconocida y aplicada en esos términos. La base cotización de los primeros quince días de julio de 2013 fue de 1.260,51 euros. La base cotización de la segunda mitad de julio de 2013 fue de 376,50 euros', extremos que la beneficiaria no impugna, limitándose a pedir que la base de cotización a computar para el cálculo de la prestación por riesgo durante el embarazo iniciada el 22 de agosto de 2.013 sea la de contingencias profesionales del mes de junio, que no julio, del mismo año, haciendo valer que existió una circunstancia extraordinaria que reputa de distorsionadora, cual fue la licencia sin sueldo en que permaneció durante el período que se extiende de 16 a 31 de julio de 2.013, ambos inclusive, situación que, obviamente, incidió a la baja en la cuantía de la base de cotización de ese mes.

QUINTO.-Así, en palabras del propio motivo:'(...) la base reguladora, aplicando de manera estricta la normativa, debería ser la base de cotización correspondiente al mes de julio de 2.013, calculada tal y como propone la parte demandada. Sin embargo, es evidente que en el mes de julio se ha producido un acontecimiento que viene a distorsionar la base de cotización, cual es la licencia sin sueldo durante quince días que disfrutó mi mandante. Por lo tanto, la base de cotización del mes de julio de 2.013 no refleja la realidad salarial de mi patrocinada. Por ello, es necesario sustituirla por la correspondiente a otra mensualidad que sí sea fruto de la realidad normal del trabajo de mi representada. Este es el centro de toda la cuestión, tanto en el pleito principal como en este recurso (...)'.

SEXTO.-Un planteamiento así está abocado al fracaso. Desde un principio, la Sala se ha preguntado por qué en ningún momento la demandante hace la menor mención a la razón de la licencia sin sueldo que disfrutó -como ella dice- en el lapso de 16 a 31 de julio de 2.013, ambos inclusive, habida cuenta que la misma pudo obedecer a múltiples causas, ya que cualquier relación con su embarazo o con la incompatibilidad entre su puesto de trabajo y tal estado de gravidez obligaría a aplicar un canon de enjuiciamiento reforzado debido a los valores constitucionales en juego; así, sin ánimo exhaustivo, la proscripción de toda suerte de discriminación por razón de sexo, el derecho a conciliar la vida familiar y laboral y el deber de los Poderes Públicos de protección de la familia y de la salud. Pero no, ni en la instancia, ni en esta sede se basa en otro motivo que no sea, haciendo abstracción de los presupuestos legales y reglamentarios de la prestación por riesgo durante el embarazo, que no niega, lo que entiende como finalidad del subsidio económico de incapacidad temporal, cuya base reguladora es la que el artículo 135.3 de la Ley General del Sistema contempla como referente para el cálculo de la prestación litigiosa.

SEPTIMO.-En lo que atañe a tan repetida licencia, que fue solicitada voluntariamente por la actora, ya reprodujimos lo que expone el hecho probado sexto de la resolución impugnada. Pues bien, aunque no se aporte por ella, al folio 65 de las actuaciones obra la respuesta de su entonces empleador a la petición que hizo en la que se le reconoce licencia sin sueldo de 16 a 31 de julio de 2.013, ambos inclusive. El dato esclarecedor estriba, empero, en la fecha de tal comunicación empresarial, concretamente el 27 de mayo de 2.013, lo que significa que entonces la trabajadora no estaba embarazada, de modo que su solicitud pudo obedecer a numerosas causas, que, por el motivo que sea -y está en su derecho- no ha querido desvelar, pero que impide que la Sala especule sobre una eventual relación con un estado de gravidez y un riesgo para su salud o la del feto inexistentes en aquel momento.

OCTAVO.-Y en cuanto a la realidad salarial en que se funda el motivo desde una perspectiva de neta legalidad ordinaria, mal cabe atender las alegaciones de la accionante si fue ella la responsable exclusiva de que en julio de 2.013 su base de cotización por contingencias profesionales fuese inferior a la de los meses anteriores, por cuanto sólo a ella cabe atribuir la petición de licencia sin sueldo de quince días ese mes, y sin que, desde luego, las previsiones legales y reglamentarias que regulan la materia, ciertamente claras y precisas, puedan quedar al albur de que, a la postre, tal decisión le resultara perjudicial en cuanto al montante de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, ya que lo contrario equivaldría a dejar en sus manos la elección del mes cuya base de cotización más pudiese convenirle, que no es lo que dispone el artículo 135.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el 34.1 del Real Decreto 295/2.009, de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

NOVENO.-En conclusión, este único motivo se desestima y, con él, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dado el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que goza la recurrente por mandato legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Leticia , contra la sentencia dictada en 14 de abril de 2.016 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de MADRID , en los autos núm. 1.125/14, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A., sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de riesgo durante el embarazo y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.