Sentencia SOCIAL Nº 189/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 916/2018 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BADAJOZ

DSP 916/18

SENTENCIA: 00189/2020

En Badajoz, a uno de septiembre de dos mil veinte.

Vistos por D. Francisco José Flores de la Cruz,Magistrado del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz y su provincia los presentes autos instados por D. Bernardo que comparece asistido del Letrado D. JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO frente a SUSCRIPCIONES CACEREÑAS SL asistida del Letrado D. JOSE PABLO IGLESIAS FERNANDEZ y frente a DISTRIBUIDORA EXTREMEÑA DE PUBLICACIONES SL asistida del Letrado D. JUAN ELOY FERNANDEZ GIBELLO se procede a dictar la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por D. Bernardo se presentó demanda en el Juzgado Decano de Badajoz habiéndole correspondido a este juzgado el conocimiento del asunto.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló fecha para la celebración del acto del juicio tras el cual se dicta la presente resolución.

TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Bernardo prestó sus servicios profesionales para la demandada SUSCRIPCIONES CACEREÑAS SL desde el 10 de mayo de 2013 mediante contrato de duración determinada como conductor repartidor y jornada de 30 horas semanales (folios 61 y 73 de las actuaciones).

SEGUNDO.-Las partes acordaron reducir la jornada a 27 horas semanales a partir del 1 de febrero de 2016, lo cual comunicaron a la oficina de empleo en fecha 3 de febrero de 2016 (folio 77 de las actuaciones).

TERCERO.-En fecha 1 de junio de 2016 las partes firmaron nuevo contrato de duración indefinida teniendo el demandante categoría de repartidor y jornada de 27 horas semanales (folio 74 de las actuaciones).

CUARTO.-SUSCRIPCIONES CACEREÑAS SL procedió a remitir carta de despido al actor con fecha de efectos de 21 de noviembre de 2018 del tenor literal que obra en las actuaciones y a la que hemos de remitirnos (acontecimiento numero 4 del expediente judicial electrónico).

QUINTO.-Sus retribuciones mensuales eran de 872,10 euros (folio 11 de las actuaciones).

SEXTO.-Celebrado acto de conciliación ante la UMAC entre D. Bernardo y SUSCRIPCIONES CACEREÑAS SL y ante este Juzgado por todas las partes resultan intentados sin avenencia.

SEPTIMO.-La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, atendiendo principalmente a la prueba documental y testifical que obra en las actuaciones.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que ' 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios'.

TERCERO.- Indebida acumulación de acciones.

Se plantea previamente por ambas demandadas la indebida acumulación de acciones por entender que no pueden sustanciarse en el mismo procedimiento las acciones de despido y de reclamación de cantidad en los términos recogidos en la demanda y posterior desglose.

Es cierto que existe cierta controversia acerca de este particular entre los Juzgados de lo Social no sólo de este partido sino en los del resto de España.

Sin embargo, este Juzgado ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en litigios similares al aquí presente entendiendo de manera flexible y amplia lo dispuesto en el artículo 26.3 párrafo segundo LRJS permitiendo acumular acciones como las descritas.

Un criterio de economía procesal debe inspirar el procedimiento.

Se desestima por ello esta excepción.

CUARTO.- Falta de conciliación frente a DISTRIBUIDORA EXTREMEÑA DE PUBLICACIONES SL y caducidad de la acción.

Otra excepción alegada, en este caso por DISTRIBUIDORA EXTREMEÑA DE PUBLICACIONES SL, es la falta de conciliación una vez ampliada la demanda y respecto de esta codemandada.

Basta acudir al artículo 64.2.b) LRJS para necesariamente dar una respuesta negativa a esta cuestión desestimándola consecuentemente.

Por mor de lo anterior debe decaer la caducidad de la acción alegada.

No existe prescripción por no ser de aplicación al supuesto aquí enjuiciado.

QUINTO.- Falta de legitimación pasiva de DISTRIBUIDORA EXTREMEÑA DE PUBLICACIONES SL.

Por la codemandada DISTRIBUIDORA EXTREMEÑA DE PUBLICACIONES SL se alega la falta de legitimación pasiva tanto ad causam como ad processum.

Esta excepción debe ser admitida en ambas vertientes.

Y ello porque en este procedimiento no se ha puesto de relieve en ningún momento cual es la relación de dicha empresa con el demandante y la demandada originaria.

Baste citar que en el escrito de ampliación de demanda que obra como acontecimiento numero 76 del expediente judicial electrónico, el actor afirma que por ' documentación que se le ha entregado recientemente' considera que esta demandada puede ser responsable solidaria respecto de las consecuencias del procedimiento.

Ni se sabe cual es la documentación ni las razones de la llamada al procedimiento, efectuando la parte actora unas alegaciones oscuras y carentes de justificación en este sentido.

Examinando la prueba obrante especialmente la vida laboral del demandante no aparece atisbo de relación entre esta codemandada y el actor.

En el caso de referirse la actora a SERVICIOS DIX 2012 SL, estaríamos hablando de empresa distinta que a priori no es la identificada y demandada a través de la ampliación de demanda.

Por lo anterior, ha de estimarse la falta de legitimación de DISTRIBUIDORA EXTREMEÑA DE PUBLICACIONES SL siguiendo en adelante el procedimiento únicamente respecto de SUSCRIPCIONES CACEREÑAS SL.

QUINTO.- Acción de nulidad e improcedencia del despido.

Ejercita el actor dos pretensiones en cuanto a la extinción de la relación laboral.

La primera, relativa a la nulidad del despido, sin justificación y sin apenas defensa en el acto del juicio por las partes, quienes condujeron sus alegaciones hacia la improcedencia o procedencia de la decisión empresarial.

No obstante, y dando respuesta a lo pedido, ha de decirse que no se observa ni siquiera indiciariamente la vulneración de derechos o libertades sin que además concurran las circunstancias expresamente contempladas en el artículo 55.5 del ET.

Se desestima por ello la acción de nulidad.

Por lo que se refiere a la acción de despido necesariamente debe prosperar.

Sin que este Juzgador entre a valorar la certeza o no de la posible bajada de rendimiento del actor, de su intención de abandonar la empresa para prestar servicios en otra entidad o empresa y del resto de circunstancias personales o económicas que rodean al supuesto que tenemos ante nosotros, lo cierto es que examinada la carta de despido (acontecimiento numero 4 del expediente judicial electrónico) este Juzgador no puede dejar de apreciar la falta de los requisitos esenciales en su confección.

Estamos ante un despido disciplinario que la empresa articula sobre la base de una bajada en el rendimiento del actor y en el cumplimiento defectuoso o incompleto de su cometido porque, al parecer, a partir de un determinado momento, comenzó a dejar parte del trabajo sin concluir y necesitaba mas tiempo para las labores que con anterioridad realizaba sin problema durante su jornada.

Según cita la carta de despido, el actor dejaba de repartir entre 25 y 30 periódicos.

La empresa sostiene que esta circunstancia deriva de la voluntad rebelde y deliberada del actor y por eso procedió a acordar el despido disciplinario hoy impugnado.

Las circunstancias anteriores, pueden dar lugar a la válida extinción de la relación laboral.

Sin embargo, para que ello sea así, es preciso que en el instrumento extintivo (carta de despido) se consignen de manera expresa, clara y detallada las circunstancias fácticas que han llevado a tomar la decisión ( artículo 55.1 ET).

De lo contrario, el trabajador receptor no puede saber cuales son las razones que han llevado a la empresa a adoptar dicha decisión.

Y es este el supuesto que tenemos ante nosotros.

Si acudimos a la carta de despido se observa que la empresa no relaciona los días o periodos en los que el trabajador ha incumplido sus funciones y en que modo y manera.

Lejos de ello, la carta se centra en una reunión que mantuvieron ambas partes y en la intención expresada por el trabajador de abandonar la empresa y de obtener por ello una cantidad de dinero porque no se quería ir con las 'manos vacias'.

Estos hechos, son los que se detallan en exceso en la carta dejando a un lado los verdaderamente relevantes a fin de graduar la gravedad de la conducta del actor tales como periodo que en su caso permaneció en esta actitud, clientes que dejó de repartir, incidencias que pudieron surgir en el desarrollo del trabajo...

En definitiva, la carta de despido recoge circunstancias que no son relevantes y deja atrás y sin especificar las que han de justificar el despido por razones disciplinarias.

Este defecto en cuanto a la justificación, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, debe llevar de manera necesaria a la apreciación de la improcedencia del despido.

Salario a efectos de despido es el de 872,10 euros mensuales (folio 111 de las actuaciones).

El salario propuesto por la parte actora es irreal y no se corresponde con lo acreditado en el procedimiento.

SEXTO.- Indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 10/05/2013 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 21/11/2018.

El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

Por consiguiente, debemos contabilizar 67 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 5.282,78 euros.

De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SEPTIMO.- Reclamación de cantidad.

La segunda acción ejercitada por el actor es la de reclamación de cantidad.

En este punto han de resaltarse dos ideas.

La primera de ellas es que, en este tipo de reclamaciones, es el accionante quien debe alegar y probar aquello que reclama para sí, no existiendo, como ocurre con el despido, una inversión genérica de la carga de la prueba.

Salvo en aquellos supuestos de mayor facilidad probatoria por el demandado, es el actor quien debe justificar los extremos que conduzcan a la prosperabilidad de su acción.

En segundo lugar, interesa destacar como segunda idea que existe una divergencia entre la cantidad originariamente reclamada por el actor en el escrito inicial de demanda y la cantidad posteriormente fijada en el escrito de desglose de cantidades tras requerimiento de este Juzgador por cuatro días en el primer acto de juicio que fue suspendido precisamente para concretar cantidades.

En la demanda, el actor reclama la cantidad de 23.373,34 euros (acontecimiento numero 1 del expediente electrónico).

Sin embargo, en el desglose efectuado con posterioridad a requerimiento de este Juzgador y que consta como acontecimiento numero 66 ya la cantidad es la de 22.487,60 euros o subsidiaria de 15.480,35 euros.

Aun así, existen graves deficiencias en la justificación de las cantidades que se reclaman.

Para dirimir esta cuestión hemos de partir de la diferencia existente en cuanto a la jornada que prestaba el actor ya que mientras que la empresa sostiene que la jornada lo era a tiempo parcial, el actor defiende que su jornada real era superior a la pactada.

La existencia de una u otra jornada influirá de manera decisiva en la apreciación de las cantidades reclamadas.

Existiendo este primer obstáculo inicial, este Juzgador acude a tres elementos que se consideran decisivos para averiguar cual era la jornada prestada por el actor: 1) informe de la Inspección de Trabajo, 2) vida laboral y 3) testifical de D. Eusebio.

El primero de los medios probatorios señala que la parcialidad llevada a cabo por la empresa es correcta, siendo horario de llegada de los periódicos al lugar de distribución a las 4:30/5:00 horas y a las 9:00 ya están en el punto de venta.

De este modo, la jornada laboral del demandante, aun en el peor de los casos no llegaría a ser completa.

Por otro lado, la vida laboral que obra como acontecimiento numero 105 del expediente judicial electrónico, así como el folio 61 de las actuaciones permiten considerar como correcta la jornada pactada (67,5% 27 horas tras la modificación del contrato) lo cual permitía al actor compatibilizar este empleo con el que ostentaba en la empresa MISSIONBOX SL desde el 27 de noviembre de 2017.

En este mismo sentido la testifical de D. Eusebio (a partir del minuto 1:22:55 de la primera grabación).

La testifical de D. Florentino es irrelevante por cuanto su conocimiento de los hechos se limita a la hora de repostaje del actor pero no puede dar conocimiento de ningún hecho más. Aun así la hora de repostaje que cita coincide con la mencionada (a partir del minuto 07:55 de la segunda grabación afirmando que llegaba entre las 04:00 y 05:00).

Este testigo trabajaba dos mañanas por semana por lo que su testifical es fragmentaria e incompleta.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe decaer la reclamación relativa a diferencias entre salario base, pagas extras y antigüedad.

Estas cantidades, si bien no estaban prescritas a fecha de presentación de la demanda como sostiene la demandada, son improcedentes por considerarse contrarias a lo ya expuesto.

Si la jornada era correcta no cabe reclamar diferencias salariales en los años 2017 y 2018.

Por lo que se refiere a los festivos trabajados, es notoria la indeterminación por la parte actora, incluso tras el requerimiento de desglose efectuado por este Juzgado.

Se reclaman los festivos trabajados desde el 1 de julio de 2017 al 21 de noviembre de 2018 (más de 16 meses) sin detallar en ningún momento cuales son pese a que se dice que eran 6 en 2017 y 9 en 2018.

No obstante en este punto se admiten 356,09 euros por la demandada derivados de diez días trabajados menos tres días de vacaciones disfrutados de más por el actor.

No constando reclamación en cuanto a vacaciones ni posibilidad por parte de este Juzgador de saber si se disfrutaron más días de los debidos, menos o los que correspondían, es procedente acoger exclusivamente la cantidad reconocida por la demandada.

Por ultimo y por lo que se refiere al exceso de jornada anual tanto en su reclamación principal como en la subsidiaria, ha de ser rechazada.

Si el actor prestaba servicios a tiempo parcial como ya se ha dicho, no puede admitirse ahora en modo alguno que excedía la jornada máxima regulada convencionalmente.

Parte el actor de la prestación de servicios durante 14, 16 o 18 días seguidos, cuestión esta que no ha sido acreditada.

Cuestión distinta como indica el Letrado de la demandada subsistente, es que los compañeros hicieran puntualmente cambios por vacaciones, permisos, eventos o cualquier otra razón.

En suma, de la reclamación pecuniaria efectuada sólo se concede la cantidad de 356,09 euros admitida por la demandada.

OCTAVO.-No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta debo declarar improcedente el despido de D. Bernardo condenando a la empresa SUSCRIPCIONES CACEREÑAS SL a que en el plazo de cinco días readmita al trabajador con abono de los salarios de tramitación o en caso contrario al abono de la cantidad de 5.282,78 euros como indemnización descontando las cantidades que se hayan abonado por este concepto así como al abono en todo caso de la cantidad de 356,09 euros mas el diez por ciento de interés de demora respecto de esta ultima cantidad.

Que debo absolver y absuelvo a DISTRIBUIDORA EXTREMEÑA DE PUBLICACIONES SL de la demanda deducida frente a ella.

Se desestima la demanda en todo lo demás.

Noti fíquese esta sentencia a las partes con instrucción de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, debiendo anunciarse en este juzgado por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia o por escrito presentado en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, contados a partir del siguiente al de notificación de la sentencia.

Qued e el original en el libro de sentencias y llévese testimonio del presente a los autos para su constancia y efectos.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la instancia la pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, la Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado. Doy fe.