Sentencia SOCIAL Nº 189/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3929/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3929/18-C, sentencia nº 189/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a dieciséis de Enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 189/20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcial , representado por el Sr. Letrado D. Felix Muñoz Pedrosa,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 0213/15; ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de
esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACION PUBLICA ANDALUZA, en demanda de despido y tutela de derechos fundamentales, se celebró el juicio y el 19 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión declarando procedente el despido, convalidándolo.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Marcial , mayor de edad y DNI NUM000 , suscribió contrato de duración determinada con el Ayuntamiento de Hinojosa del Duque en fecha 1/08/1996 para prestar servicios como director escuela de empresas de la localidad, en la categoría profesional de Director, suscribiéndose posteriores sucesivos contratos, en virtud de los cuales, el Sr. Marcial prestó los mismos servicios mencionados hasta el 31/12/1999 (documental número 1 y 2 del ramo de prueba del trabajador).



SEGUNDO.- El Sr. Marcial suscribió contrato de duración determinada con la Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza en fecha 4/01/2000 para prestar servicios como director escuela, con categoría de director escuela, en el centro ubicado en Escuela Emp. Hinojosa del Duque, teniendo por objeto acumulación de tareas, suscribiéndose posteriores sucesivos contratos, en virtud de los cuales prestó los mismos servicios mencionados (documento 17 de la parte demandada)

TERCERO.- La Fundación fue creada por la CCAA de Andalucía y estaba dedicada a la promoción, desarrollo y divulgación de las características, potencialidades y valores de la Economía Social, así como el fomento de la creación de empresas dentro de este modelo autonómico (escritura de constitución de fecha 23/11/1999 al documento nº 6 de la parte actora) constando sus fines en los Estatutos de la Fundación. (documento 23 de la parte demandada)

CUARTO.- Desde el 16/04/2010, el actor ha prestado servicios para la demandada como Coordinador Técnico de la provincia de Sevilla, llevando la supervisión de los Centros de Apoyo al Desarrollo Empresarial (CADE), hasta el momento de su despido el 14 de Enero del 2015, con un salario diario de 99,47 Euros diarios. Se da por reproducidas hojas de salarios y descuento del 5% (documentos 4 de la parte actora, 18 a 21 de la parte demandada ). Tales servicios se prestaron en la sede de la demandada, sita en Cerro del Águila, si bien a partir de Septiembre del 2014 se compatibilizaron en dicha sede con la de Sales y Ferré (testifical de la Sra. Victoria ).



QUINTO.- La empresa disponía de su propio convenio colectivo (BOJA de 24 de marzo de 2008) (documento 28 de la parte demandada) habiendo pactado las partes su ultra-actividad hasta el 15 de septiembre de 2013.

(documental 29 al 33 del ramo de la demandada) La empresa continua aplicando el convenio en su integridad (interrogatorio de la Sra. Marí Juana )

SEXTO.- El día 12/01/15, la Fundación emitió carta de despido disciplinario del actor (recibida por éste el 13/01/15), en la que se exponía que, tras analizar las alegaciones del actor de fechas 4/12 y 29/12 y la documentación complementaria aportada, y realizadas las entrevistas correspondientes, se procedía a comunicarle su despido disciplinario, con fecha de efectos a partir del día siguiente a la notificación de tal carta, por cuanto los ilícitos cometidos suponían una grave transgresión de la buena fe contractual, prevista en el art.

54.2 d) ET en relación con los artículos 5 a) y 20 del Estatuto de los Trabajadores. Tales ilícitos consistían en: 1.- Simular de forma fraudulenta estar prestando servicios para lo que instaló en su ordenador un programa informático no permitido, - Teamviewer -, que le posibilitaba acceder por control remoto a la aplicación de control de tiempos, - Crono -, y picar sin encontrarse trabajando; 2.- Solicitar mediante la aplicación control de gastos, el abono de cantidades referidas a desplazamientos sin que haya constancia de la realización de los mismos.

3.- Justificar de forma fraudulenta el cumplimiento integro de su jornada laboral, imputando a actividades realizadas fuera de la oficina una duración muy superior a la invertida en la realización de dichas gestiones.

4.- Incumplir y desobedecer de forma reiterada la orden de la Dirección Provincial de instalarse desde el mes de Junio del 2.014 en las nuevas dependencias del Centro de Apoyo al Desarrollo Empresarial de Sevilla, sito en calle Sales y Ferré, retrasando e impidiendo la puesta en productivo de los despachos destinados a alojamiento empresarial del centro de origen, esto es, del CADE de El Cerro del Águila.

5.- Generar de forma artificiosa actividades a realizar fuera de la oficina, ocasionando tiempos innecesarios de desplazamiento, así como gastos de kilometraje.

6.- Incumplir de forma sistemática, sin justificación y sin autorización previa, el horario de tarde establecido para el personal de la Fundación.

Se da por reproducida la carta de despido disciplinario obrante a los folios 585 al 595 a efectos de integrar su contenido en el relato de hechos probados, dada su enorme extensión.

SÉPTIMO.- Antes del verano de 2014 el Director Provincial plantea que hay que remover a los coordinadores, entre los que está el actor, pues no estarían satisfechos con su trabajo. No se plantea despedirlos sino cambiarlos de puesto porque los considera cargos de confianza. Se le dice que ello requeriría aplicar el art.

41 ET.

El Director Provincial cesa en agosto de 2014 y la Directora Provincial en funciones (que compaginaba con sus funciones de Directora de la Red) retoma el tema en septiembre emitiendo el 24 de octubre un informe a petición de la Dirección Gerencia que completa uno anterior de julio de 2014 para analizar la evolución del desempeño del trabajador. A la vista del informe consideran que existen irregularidades que pudieran merecer reproche disciplinario.

En aplicación del art. 41 del ET se removió al coordinador provincial de Granada. (interrogatorio de la Sra. Marí Juana y documental nº 38 del ramo de la demandada) OCTAVO.- En ninguna provincia la empresa tiene más de 250 trabajadores. (interrogatorio de la Sra. Marí Juana ) NOVENO.- La carta de despido vino procedida de un expediente disciplinario abierto por la empresa el 18/11/14, -en el que consta pliego de cargos, alegaciones,comunicación al sindicato CSIF, comprobaciones complementarias de la empleadora, aportación por el actor de documentación complementaria, carta de despido y notificación de la misma al Sindicato y al Comité de Empresa (documentos 1 a 13 de la parte demandada)-, si bien ya el día 14/11/14 hubo reunión con el actor, en la que estuvo presente la Sra. Marí Juana y la Dirección de RRHH en la que se le comunicó que se le iba a abrir un expediente disciplinario por una serie de posibles irregularidades y se le pidieron explicaciones a fin de valorar si procedía o no la apertura del expediente. El trabajador pidió salir de la reunión para hacer una llamada y tras volver pidió que le dejaran hasta el lunes para hablarlo con la familia y quedaron emplazados para el lunes 17 pero el trabajador pidió permiso por asuntos propios y ya no volvieron a tratar aquella cuestión, procediéndose el día 18 a la apertura del expediente. (documento nº 39 y 40 de la parte demandada e interrogatorio de la Sra. Marí Juana ).

DÉCIMO.- Los técnicos informáticos ubicados en los SS.CC pueden acceder en remoto al ordenador de un trabajador en lo que se refiere a su sesión de usuario siempre y cuando el trabajador le facilite el acceso y ello con independencia del acceso de los técnicos informáticos al usuario Administrador.

La empresa dispone de una aplicación denominada CRONO, a la que cada trabajador accede con su usuario y contraseña, que genera dos tipos de informes- listados en relación con los trabajadores: El informe-listado de estancias y el de incidencias. En cuanto al primero contiene todas las picadas de entrada y salida así como las incidencias por permiso retribuido, vacaciones etc... a lo largo del año.

El informe-listado de incidencias es más concreto, según el tipo de incidencia.

Toda picada de entrada debe corresponderse con una de salida. Si se produce una doble picada (de entrada o de salida) no se computa el tiempo. (interrogatorio de la Sra. Marí Juana y testifical de la Sra. Delia ) UNDÉCIMO.- Todos los trabajadores de la empresa, salvo los procedentes de los Consorcios UTDLT, tienen que realizar por lo menos un día con jornada de tarde, de 16 a 18 horas. Dicho horario tiene una picada específica (de entrada y salida de tarde).

La empresa dispone de un control horario que recoge el saldo negativo o positivo sin que compruebe, salvo circunstancias especiales, si las horas las realiza el trabajador en jornada de mañana o de tarde El trabajador no ha presentado saldo negativo ni en 2013 ni en 2014 ( testifical de la Sra. Delia y documental nº 17, 18 y 19 del ramo del trabajador) DUODÉCIMO.- La empresa no abona los desplazamientos de los trabajadores en Sevilla (testifical de la Sra.

Victoria ) DECIMO

TERCERO.- Los días 1 de Octubre a las 14:53 horas, 8 de Octubre a las 14:54 horas y 20 de Octubre a las 15:03 horas, sin estar en su puesto de trabajo, en su despacho o en otro centro, el Sr. Marcial accedió al sistema Crono, a través de su equipo informático DIRECCION000 que estaba encendido en su despacho, por control remoto, a través de la aplicación Teamviewer, con su nombre de usuario DIRECCION002 y contraseña, realizando aquellas picadas de salida. Tal situación también ocurrió en otras ocasiones anteriores.

En el equipo DIRECCION001 , el usuario DIRECCION002 disponía de la contraseña de administrador, utilizándolo para Instalar/desinstalar programas, sin que estuviese incluido en el grupo de administradores, mientras que en el equipo DIRECCION000 , el usuario DIRECCION002 estaba incluido en el grupo de administradores locales, por lo que no necesitaba utilizar el usuario administrador local, y existía constancia de la utilización por parte del mismo del programa de utilización en remoto Teamviewer. (documentos nº 26, 27, 38 y 44 de la parte demandada, grabaciones realizadas por la testigo la Sra. Victoria al f. 843 y testifical de la Sra. Delia ).

DECIMO

CUARTO.- El día 3/10/14 hubo incidencia en el sistema por parte del actor relativa a la imposibilidad picaje por fallo de dicho sistema aceptada por la empresa (documento nº 32 de la parte actora).

DECIMO

QUINTO.- Los días 17/07, 22/07, 28/07, 11/09, 15/09 y 19/09 del 2014, el actor imputó gastos por desplazamientos al CADE de Dos Hermanas (cada desplazamiento respectivo por importe de 5,70 Euros), al de Tomares (por importe de 5,70 Euros), al de Mairena del Alcor (por importe de 8,74 Euros respectivamente), y al de Écija (por importe de 38 Euros), solicitando su abono, que no fueron justificados. (documental nº 45 de la parte demandada, interrogatorio de la Sra. Marí Juana y testifical de la Sra. Victoria ).

DECIMO

SEXTO.- El día 19/09/14, la labor profesional del actor se limitó a tareas de archivo por espacio de 45 minutos, sin llegar a acudir al CADE de Dos Hermanas, si bien imputó en Crono una jornada completa.

El día 24/09/14, el demandante acudió a los Servicios Centrales a dejar una documentación y a firmar contratos por espacio de 45 minutos, si bien imputó en Crono una jornada completa.

El día 30/09/14 acudió a una reunión en Diputación por espacio de dos horas (9 a 11 horas), en el marco del proyecto Espacio Emprende. A las 12 horas tuvo un encuentro con el Sr. Hugo en tal lugar que finalizó alrededor de las 14:00, sin que volviese posteriormente al puesto de trabajo, pero imputó en Crono una jornada completa. El Sr. Hugo no estaba de alta como usuario del Servicio y el actor no tenía entre sus funciones reunirse con usuarios (emprendedores) pues ello es misión de los técnicos.

El 10/11/14, el Sr. Marcial acudió al CADE de Cerro del Águila a recoger su ordenador y material informático así como a entregar unos contratos, y mantuvo una reunión en la Diputación de Sevilla hasta las 13:30 horas, sin volver posteriormente al centro de trabajo para depositar el ordenador, pero imputó en Crono una jornada completa.

El 12/11/14, el demandante acudió a la entrega de premios Andalucía Emprende Sevilla e imputó en Crono una jornada completa, cuando aquella entrega tenía un inicio a las 10:30 horas y una clausura a 12:50 horas.

(documental nº 46 de la parte demandada, declaración de la Sra. Marí Juana y Victoria y del Sr. Hugo ).

DECIMOSEPTIMO.- La Directora Provincial en funciones pidió al trabajador que se incorporara a Centro de Apoyo al Desarrollo Empresarial de Sevilla, sito en calle Sales y Ferré, a primeros de septiembre de 2014, concretamente el día 5. El trabajador le pidió una reunión para poder transmitirle su situación personal que le dificultaba enormemente el acceso al nuevo centro de trabajo a fin de poder solucionar el tema. La Directora lo convocó a una reunión en la sede de los Servicios Centrales ubicada en la calle Graham Bell el día 3 de septiembre para tratar la cuestión. Al día siguiente el trabajador le remitió un correo explicándole su situación personal. La Directora consultó la petición con la Dirección Gerencia y el día 15 de septiembre por correo electrónico le comunicó que debía incorporarse con carácter inmediato a la sede de Sales y Ferré. El trabajador demoró su incorporación a la sede referido hasta Noviembre del 2014. En septiembre acudió al centro de trabajo dos días y en octubre siete días (documental nº 47 del ramo de la empresa, correos electrónicos a los f. 933 al 936 y 938, y nº 16 del ramo del trabajador, correos a los f. 1166 y 1167, interrogatorio de la Sra. Marí Juana y testifical de la Sra. Victoria ).

DECIMOCTAVO.- El 25/09/14, el Sr. Marcial realizó desplazamiento profesional a Osuna y Estepa para la entrega de unos contratos, imputó gastos por importe de 42,56 Euros y solicitó su abono (documental 45.2).

DECIMONOVENO.- La jornada del actor era de 37,5 horas semanales según contrato (documento nº 17). Por correo del Área de Personal de fecha 30/09/14, se ponía de manifiesto que con motivo de la entrada del horario general, a partir del 1 de Octubre, se remitían los criterios aplicables para el cumplimiento de la jornada de 37,5 horas semanales: El horario estará comprendido con carácter general entre las 7:30 y 15:30 horas, el horario de presencia obligatoria de 9 a 14 horas, el horario de tarde de 16 a 18 horas y el horario de recuperación horas de 7:30 a 20 horas. (correo al f. 996) VIGESIMO.- En el año 2014, el actor alcanzó el 100 % de objetivos, en el año 2013 el 100 % y en el 2012 el 98,86 % (documentos 26 a 30 de la parte actora).

VIGESIMO
PRIMERO.- El actor fue nombrado por sustitución en el cargo de delegado de la Sección sindical de CSIF el 17/11/14, día en el que el CSIF remitió escrito a la demandada sobre tal sustitución y fue recibido por ésta (documento nº 24.4 de la empresa y nº 9 del trabajador). Ese día 17/11/14 fue solicitado por el actor como día de asuntos propios, a través de petición efectuada el día anterior 16/11/14, que fue domingo. (documento 40 de la parte demandada) El escrito del 17/11/14 fue contestado al día siguiente por la demandada, en el que acusaba recibo de dicho escrito y comunicaba que no podía reconocerse tal condición a los trabajadores, ni al anterior ( Cesareo ) ni al que se nombraba. (documento nº 24.5 de la parte demandada) Cesareo como portavoz de la sección sindical del CSIF, asistió a una reunión del Comité de Empresa que tuvo lugar el 17 de octubre de 2014 (documento nº 8 de la parte actora) VIGESIMO

SEGUNDO.- El actor está casado la Sra. Aurelia miembro del Comité de Empresa por el CSIF, elegida en las elecciones sindicales de Marzo del 2.014. (testifical la Sra. Aurelia ) VIGESIMO

TERCERO.- El actor presentó reclamación previa el 6/02/15 (documento adjuntado a la demanda y documento 15 bis de la parte demandada), siendo contestada el 19/02/15 por la demandada, en el sentido de que no procedía el trámite de reclamación previa sino el acto de conciliación (documento 16 de la parte demandada). La parte actora presentó papeleta el 4/02/15 y el acto se celebró el 25/02/15 con el resultado de sin avenencia (Se da por reproducida el acta de conciliación unida a los autos), por lo que se presentó la demanda origen de las actuaciones.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido disciplinario y tutela de derechos fundamentales, declarado procedente por acreditarse los hechos imputados, se alza el demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia por infracción de los arts. 90, 92.2 y 92.3 y 78 LRJS y art. 24 CE; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 4º, el 5º el 13 y el 7º; como la infracción del art. 60.2 ET, prescripción.

Resumimos lo que a continuación exponemos, dado lo farragoso del escrito de formalización del recurso: 1. El recurrente no es delegado sindical de los de la LOLS.

2. No hay relación de causa efecto entre el nombramiento del recurrente como 'representante de la sección sindical' y su despido. Más bien al contrario, como luego diremos.

3. No ha habido persecución sindical alguna al CSIF, ni al recurrente, ni a su esposa; ni antes ni después del despido.

4. Los hechos no están prescritos, máxime la ocultación de los hechos por el actor prevaliéndose de su posición, ocultación que se ha prolongado incluso durante la tramitación del expediente.

5. No se ha producido incumplimiento formal alguno.

6. No se ha generado indefensión alguna al trabajador.

7. El expediente contradictorio es exigido legalmente, y, en todo caso, ha resultado útil y necesario tanto para la empresa para determinar los hechos, como para el trabajador que ha podido alegar y probar en el expediente.

8. No se han combatido los hechos probados de la sentencia que describen los diferentes incumplimientos.

9. En suma, se ha acreditado la realidad de los hechos y estos no están prescritos.



SEGUNDO.- Se solicita la nulidad de la sentencia por admitirse la prueba consistente en la grabación con un movil de la pantalla de un ordenador, grabación realizada por una subordinada del recurrente para evitar represalias de este o de terceros. Se nos dice que se le ha generado indefensión por no habersele hecho entrega de la grabación, motivo por el que esta ha sido impugnada. Este es el único motivo de impugnación de la grabación efectuada, y no ningún otro.

Pues bien, hay que diferenciar entre un expediente disciplinario y el acto mismo del juicio, avalando la actuación de la empresa y ninguna indefensión se ha producido en tanto que el recurrente ha conocido los hechos desde el principio.

El actor ha tenido conocimiento desde el principio del hecho imputado: existencia de picadas en remoto, y la grabación con un movil de la pantalla del ordenador, la documental y la testifical que es otra forma de acreditar dicho hecho.

El motivo fracasa además, pues ningún derecho fundamental le ha sido violado por la empresa, pues amen de ser la pantalla en una empresa un objeto al que se puede acceder de modo tan simple como mirándo y que lo que se ve son datos anónimos que prima facie es imposible saber a quien corresponde, sin que ese gesto suponga violar derecho a la intimidad, pues estamos en un espacio público, esos datos de las picadas no están tratados y son datos que además están completamente anonimizados, y por tanto no se consideran datos de carácter personal, por lo que la normativa de protección de datos tampoco será de aplicación. Se suma el que la empresa no usa dato personal alguno pues la grabación de la pantalla no se realiza por parte de la empresa, sino que la realiza una de las trabajadoras de la empresa, y la propia sentencia refleja el motivo de efectuar dicha grabación -' decidió grabar con su teléfono móvil la pantalla del ordenador de su entonces jefe como una manera de protegerse para el caso de que hubiera problemas por las ausencias del trabajador de su centro de trabajo'-, y fue debido al hecho de que el superior jerárquico le preguntaba sobre si el actor estaba en su centro de trabajo y esta manifestaba que no y, ante la insistencia en días sucesivos en la misma pregunta y ante el temor de que se viera en una situación de versiones contradictorias con su superior jerárquico, grabó las picadas en remoto que demostraban que mientras las mismas se producían el actor no estaba en su puesto de trabajo y dichas grabaciones se hicieron en presencia de otros testigos. Se suma el que el recurrente no explica de qué modo la admisión de la referida prueba le ha causado indefensión y nada se dice del supuesto derecho violado; ha tenido conocimiento de los hechos imputados y la existencia de la grabación no es más que una de la formas y no la única de acreditar tales hechos.



TERCERO.- Se alega nulidad de la sentencia al no dársele copia del expediente contradictorio íntegro ni de las pruebas que contiene, motivo que fracasa pues únicamente resulta exigible la comunicación de los hechos (pliego de cargos) para que el trabajador pueda conocer los mismos y efectuar alegaciones, como así se hizo como expresamente recoge la sentencia.

Son requisitos esenciales que condicionan la validez del expedientedisciplinario que el expedientado conozca el cargo que se le imputa, que se le oiga, que se practique, de ser posible, la prueba que él mismo propugna sin que sea preciso que el expediente comprenda una especie de antejuicio con fases de alegaciones, pruebas y conclusiones.

Lo que el recurrente sostiene es que la empresa, antes de proceder al despido tiene que poner en su conocimiento todas las pesquisas o indagaciones que haya podido hacer para que sean examinadas por el mismo antes de proceder a la imposición de la sanción, lo que no está establecido, en modo alguno, en los preceptos invocados, dado que el trámite de audiencia que el Convenio establece queda cumplidamente observado con la comunicación de los cargos y la posibilidad, no utilizada por el expedientado, de impugnarlos.

No cabe confundir las indagaciones que la empresa pueda hacer en el ejercicio de la potestad disciplinaria que le incumbe, con una actuación judicial, cual es el proceso por despido, este sí sometido al principio de tutela judicial efectiva concretado en la contradicción.

En fin, el exigible cumplimiento del trámite de audiencia no impone el necesario traslado al trabajador de la prueba que pudiera sustentar su sanción.

Se ha cumplido lo previsto en el Convenio colectivo pues la empresa no se ha limitado a entregar un pliego de cargos y después reproducirlo en la carta de despido, sino que ha recibido hasta dos escritos de alegaciones efectuados por el recurrente y se ha tenido en cuenta la abundante documentación aportada por este y a resultas de la misma, la empresa le ha vuelto a solicitar documentación adicional e información adicional y se ha entrevistado con los trabajadores que pudieran excluir la responsabilidad del actor.

Después de dicho proceso es cuándo la empresa ha tenido un conocimiento cabal de los hechos ocurridos, dado que el recurrente en muchas ocasiones ha dado una justificación falsa o directamente mentido y así manifestó haberse reunido el 24-9-14 con Humberto y Justiniano en servicios centrales, cuándo se constata que ese día tales trabajadores no estuvieron en servicios centrales sino en Osuna (vid. docs. 46.5; 46.6 y 46.7 ).

En suma, el expediente disciplinario ha servido para dar cumplimiento a la exigencia del convenio colectivo, ser una garantía adicional del actor y que le ha posibilitado efectuar alegaciones y aportar pruebas con las que desacreditar los hechos imputados. A la empresa ha servido para tener un conocimiento cabal de los hechos imputados, distinguiendo los que resultan imputables al actor y los que no le resultan imputables o están justificados.

El expediente debe contener los hechos imputados, no la forma en que se acreditan los mismos y tanto la comunicación de los hechos como el resto de requisitos formales han sido escrupulosamente cumplidos por la empresa. No se ha producido indefensión alguna al recurrente.

Se suma el que los mismos hechos, la picada en remoto, se prueba con otros medios de prueba con lo que resulta baladí este motivo del recurso pues quedó acreditado que ' el programa de conexión remota Teamviewer en el PC de nombre DIRECCION000 fue eliminado el 29/10/14 y .../... en el que se refleja que en el equipo DIRECCION001 , el día 26/11/14 solo aparecen conexiones del usuario DIRECCION002 , y .../... que el usuario (el recurrente) dispone de la contraseña de administrador de este ordenador, utilizándolo para Instalar/desinstalar programas, en este caso el usuario DIRECCION002 no está incluido en el grupo de administradores, y en el equipo DIRECCION000 , (y) .../... que el usuario DIRECCION002 sí está incluido en el grupo de administradores locales, por lo que no necesita utilizar el usuario administrador local, es en este equipo donde queda constancia de la utilización de Teamviewer (programa de utilización en remoto), .../... que el programa Teamviewer no estaba en los ordenadores ..../... (que), el Sr. Marcial estaba incluido en el grupo de administradores locales por lo que no necesitaba utilizar el usuario administrador local, y utilizó tal programa para el control remoto de su ordenador y realizar las picadas de salida, .../... (que el recurrente tuvo) instalado el programa en un dispositivo de trabajo .../... tipo blackberry hace algún tiempo. '.

Concluyendo, pretendida la nulidad de la sentencia por la admisión indebida de una determinada prueba (el doc 44, grabación videográfica de las picadas en remoto-) reiteramos que la picada en remoto ha sido acreditada por los docs. 44.3; 44.4, y por cuatro testimonios. En todo caso, tratándose de una prueba admitida válidamente y sobre la que no ha habido protesta por parte del actor, no cabe solicitar la nulidad de la sentencia al amparo del art. 193.a) LRJS, como hace el recurrente, sino que dicha declaración habrá de ser valorada por el Juzgador de instancia, como así ha sido, y el Juzgador de instancia ha considerado que el testimonio era de gran credibilidad ilustrativo, preciso y claro, seguramente por el hecho de ser absolutamente coincidente con el resto de las pruebas practicadas.

Por último, la denuncia de infracción de los arts. 90, 92.2 y 92.3 y 78 LRJS y art. 24 CE fracasa pues de siete apartados del art. 90 LRJS y el recurrente no expresa cuál es el que entiende infringido y si se pretende que la grabación forma parte del expediente y debió aportarse con el mismo, habrá de expresarse el precepto que recoge dicha obligación y que se entiende infringido y ello no ha sido así invocado. La admisión y práctica de la testifical en la persona de la Sra. Marí Juana no infringe los citados preceptos puesto que la testigo no es empresa ni persona vinculada al empresario más allá de que desarrolla funciones relacionadas con las circunstancias del despido del actor y de los hechos imputados, siendo su testimonio útil y directo y, en todo caso, coincidente con el resto de pruebas practicadas.



CUARTO.-El recurrente deja inalterados los siguientes hechos: a. El 14-11-14 hubo una reunión entre el actor y la dirección de RR.HH para comunicarle la apertura de expediente disciplinario (HP 9º). El actor solicitó el fin de semana para hablarlo con la familia y el domingo 16-11-14 solicitó el día 17-11-14 como día de asuntos propios y ese mismo día la empresa recibió comunicación de nombramiento del actor como delegado sindical por parte del CSIF.

b. Los días 1, 8 y 20 de octubre de 2014, el actor sin estar en su puesto de trabajo accedió por control remoto a través de la aplicación Teamviewer al sistema Crono a través del ordenador que estaba en su despacho con su nombre de usuario DIRECCION002 y contraseña, realizando picadas de salida.

c. El actor imputó gastos que no fueron justificados (días 17 y 22 julio, 28 agosto, 11, 15, 19 de septiembre de 2014 d. El día 19 de septiembre de 2014 el actor se limité a tareas de archivo por espacio de 45 minutos, sin llegar a acudir al CADE de Dos Hermanas, si bien imputó en Crono una jornada completa. El día 24-9-14 el actor acudió a servicios centrales y se limité a hacer tareas de archivo por espacio de 45 minutos, sin si bien imputé en Cronos la jornada completa. El día 30-9-14 acudió a una reunión a Diputación por espacio de dos horas (de 9 a 11 h). A las 12.00 h tuvo un encuentro personal con el Sr. Hugo hasta las 12.45 h, sin volver a su puesto de trabajo, pero imputando una jornada completa. El sr. Hugo no estaba de alta como usuario del Servicio y el actor no estaba facultado para darle de alta ni para reunirse con quien no era usuario. El 10 de noviembre de 2014 mantuvo una reunión en Diputación hasta las 13.30 h sin volver a su puesto de trabajo, pero imputé en Crono una jornada completa. El 12 de noviembre de 2014, el actor acudió a la entrega de premios Andalucía Emprende e imputó en Crono una jornada completa, cuándo aquella entrega finalizó a las 12.50 h.

e. 'El día 15-9-14 se comunicó al actor que debía incorporarse con caracter inmediato a la sede de Sales y Ferré. El trabajador demoró su incorporación a la sede hasta noviembre de 2014.' f. Todos los trabajadores de la empresa, salvo los procedentes de los Consorcios UTLDT, tienen que realizar por lo menos un día con jornada de tarde, de 16 a 18 horas. Dicho horario tiene una picada específica (de entrada y salida por la tarde).

El recurrente pretende la revisión de los siguientes hechos: 1. Hecho probado cuarto en cuanto al salario diario, a lo que no se accede dado que ha quedado acreditado el salario de 99,47€/día, resultante de lo percibido en los doce meses anteriores al despido, que son las retribuciones realmente percibidas, y no las bases de cotización que no reflejan los decrementos rétributivos establecidos en la normativa presupuestaria.

2. Hecho probado quinto en cuanto al convenio colectivo aplicable. Se pretende la supresión de la mención en cuanto al convenio colectivo que resulta aplicable por venir reflejada en los hechos probados y no en los fundamentos de derecho y por ser predeterminante del fallo.

Se rechaza ya que la determinación del convenio colectivo que resulta aplicable es una cuestión jurídico-fáctica que debe ser resuelta, y debiendo superarse la determinación de si es un hecho o fundamento de derecho, lo cierto es que es una cuestión que ha de resolverse. Podrá discutirse si fáctica y/o jurídica, si el convenio colectivo resulta aplicable o no, y a efectos teórico-dialécticos podrá discutirse si ello es una cuestión fáctica o jurídica, pero lo cierto es que es una cuestión que ha de resolverse: ha de resolverse si el convenio sigue siendo aplicable. Además se rechaza lo querido pues se pretende la supresión de dicha resolución efectuada en la sentencia pero sin entrar a resolver la determinación del convenio aplicable.

El HP 5º establece que aunque la ultraactividad del convenio alcanzó hasta el 15 de septiembre de 2013, lo cierto es que 'la empresa continúa aplicando el convenio en su intregridad' aun cuando este pudiera considerarse no aplicable, coincidente con lo que se pretende adicionar el hecho de que la ultractividad alcanzó hasta el 15-9-2013 .

3. Hecho probado décimo tercero, en cuanto al acceso en remoto.

El HP 13º establece la realidad de las picadas en remoto en tres días diferentes 'sin estar el actor en su puesto de trabajo ni en su despacho o en otro centro' y esto mismo 'también ocurrió en otras ocasiones anteriores', hecho inalterado y partiendo del mismo se excluye la improcedencia del despido.

El recurrente propone una adición de hecho probado, que no combate lo anterior tendente a establecer que en los días imputados, el actor estuvo 'remitiendo correos electrónicos desde su dirección corporativa'.

Se rechaza esa adición pues son hechos compatibles: el actor puede estar haciendo picadas en remoto, simulando la prestación de servicios y puede enviar correos electrónicos desde un lugar desconocido distinto de su centro de trabajo, incluido su propio domicilio, máxime cuándo de los correos se deduce que los ha remitido desde su teléfono móvil y no desde un centro de trabajo de la empresa y además no son sino correos de reenvío de correos de los que no se deduce un trabajo más allá del propio reenvío.

En todo caso, partiendo de que el actor puede enviar correos electrónicos desde su móvil y desde un lugar desconocido, lo cierto es con ello se infiere el hecho de haber simulado la prestación de servicios en su centro de trabajo mediante picadas en remoto. Si el actor estaba fuera del centro de trabajo y entiende que 'estaba trabajando' y lo pretende acreditar con los correos enviados, en ese caso debió justificar en el sistema de picajes su presencia en el lugar en que realmente se encontraba y no tratar de burlar al sistema y a la empresa haciendo creer que está fisicamente en su lugar de trabajo cuándo lo cierto es que está en un lugar desconocido distinto del centro de trabajo.

Se trata, por tanto, de que el actor por una parte no está en su centro de trabajo y, por otra, simula estar en su centro.

En fin, la adición propuesta es irrelevante para el fallo de la sentencia y deja inalterado el hecho probado relativo a las picadas en remoto, a la ausencia de prestación de servicios en su centro de trabajo y la manipulación llevada a cabo por el actor pretendiendo la prestación de servicios en su centro de trabajo. No olvidemos que el recurrente ha dejado sin combatir el hecho probado relativo a las picadas en remoto y a la ausencia de prestación de servicios en su puesto de trabajo.

4. Hecho séptimo, adición de un hecho referido al ofrecimiento de un cambio de categoría. Se pretende inferir que el despido es consecuencia de la negativa por parte del actor a aceptar un cambio de categoría.

Se rechaza al ser el texto alternativo propuesto una burda manipulación del doc reseñado por el recurrente ya que el texto exacto del documento referido es: 'En cuanto a las circunstancias que han avocado (sic) al despido del Sr. Marcial , han sido transmitidas a CSIF tanto en reunión mantenida el 2 de diciembre de 2014 con la Dirección de Recursos Humanos y Administración como en el trámite de Audiencia previa practicado la Organización Sindical en el procedimiento de expediente disciplinario correspondiente que resolvió el despido.

Se trata de una cuestión que está judicializada y que en la conciliación previa en CEMAC no se ha querido aceptar acuerdo ofrecido al trabajador de reincorporación como técnico de la Fundación'.

Es decir, la empresa no ofreció el mantenimiento del puesto de trabajo del actor si aceptaba una modificación de su categoría.



QUINTO.- Se denuncia la infracción del art. 60.2 ET, en relación con la prescripción de faltas.

El motivo fracasa pues ignora la prescripción larga y el Acta de la Comisión negociadora del Convenio, de 21 de enero de 2014, en la que se trata la aplicación del convenio, de ahí que se manifieste por la empresa que los convenios no están vigentes y que las condiciones contenidas en el Convenio se han consolidado, incorporándose a los respectivos contratos de trabajo como condición más beneficiosa o garantías ad personam. Es la razón de la expresión 'conforme al convenio que le venía siendo de aplicación'.

Es decir, el convenio no está vigente, pero los trabajadores han consolidado las condiciones y disfrutan de todas las condiciones, ya sean retributivas, jornada, horario o derechos y garantías, como puede ser la apertura de un expediente disciplinario, de ahí que la sentencia en congruencia con lo anterior establece que ' el plazo prescriptivo se habría interrumpido con la tramitación del expediente disciplinario previsto en los art. 102 y 103 del Convenio Colectivo de la demandada.' Por tanto, la prescripción de las faltas quedó interrumpida con el inicio del expediente contradictorio.

En las comunicaciones dirigidas al recurrente se le hace referencia al inicio de un expediente disciplinario conforme a lo establecido en el convenio colectivo 'que le venía siendo de aplicación' y cuya vigencia expiró el día 15 de septiembre de 2013.

En fin, en STSJA Sevilla nº 2952/14 de 12 de noviembre , IU 25/2014, estima la ultraactividad del convenio y la vigencia del mismo.

Así pues, ha de tenerse en cuenta que el expediente contradictorio es exigido por el convenio que según la sentencia citada resulta de aplicación.

En el caso de que el convenio no resulte aplicable, también debe abrirse expediente contradictorio por ser una de las condiciones (garantía) que los trabajadores siguen disfrutando, junto con el horario, retribuciones, etc.

Tratándose el actor de un trabajador afiliado ha de darse audiencia a su sindicato y eso es lo que ha hecho la empresa.

Si se considera que el expediente no es exigido por las razones anteriores, lo cierto es que el expediente ha resultado necesario 'para constatar la realidad y el alcance' de los hechos dada su clandestinidad de algunos de ellos.

En suma, no hay prescripción por interrupción de plazo por incoación de expediente aun cuándo no sea preceptivo por ser más garantista.

Mas, si el trabajador incurre en conductas ocultas y continuadas, como la picada en remoto, nunca hubiera podido ser descubierta de no ser por la grabación y declaración de los testigos. En definitiva, se trata de hechos ocultos que la empresa no puede conocer, dada la amplitud de la plantilla (1.000 trabajadores) y dado el puesto ocupado por el actor y la confianza en él depositada.



SEXTO.- Irregularidades del expediente disciplinario que rechazamos como ya hemos ido argumentando. Por otra parte, se pretende en este motivo la infracción del art. 24 CE pero sin concretar qué apartado se considera infringido ni de qué modo se ha infringido.

Sobre la presunta ausencia de las comunicaciones oportunas al CSIF, Comité de Empresa y delegado sindical, se acredita la comunicación de inicio de expediente al CSIF y la comunicación del despido al CSIF y al Comité de empresa. Se dice que no se ha comunicado la apertura del expediente al Comité, pero no resulta necesario ni exigido legalmente. Se dice que solo se ha comunicado al CSIF únicamente el pliego de cargos pero sin embargo ha quedado acreditado la comunicación de la carta de despido. El recurrente dice que no se han realizado 'las comunicaciones oportunas' pero no concreta qué comunicaciones debió haber hecho la empresa y no ha hecho.

En fin, lo cierto es que consta acreditado la realidad de las comunicaciones, y el recurrente debió articular un motivo de revisión de hechos probados en relación con la ausencia de determinadas comunicaciones y debió decir qué precepto concreto entiende infringido, más allá de la invocación genérica e inconcreta del art. 24 CE. Ninguna indefensión se le ha producido al recurrente tanto como que puede construir un recurso de 32 folios siendo lo hecho una invocación genérica del art. 24 CE, sin concretar qué apartado ha sido infringido, el recurrente no detalla qué precepto legal ha sido infringido.

Resta recordar que son requisitos esenciales que condicionan la validez del expediente que el expedientado conozca el cargo que se le imputa, que se le oiga, que se practique, de ser posible, la prueba que él mismo propugna; que no cabe confundir las indagaciones que la empresa pueda hacer en el ejercicio de la potestad disciplinaria que le incumbe, con una actuación judicial, cual es el proceso por despido, este sí sometido al principio de tutela judicial efectiva; el exigible cumplimiento del trámite de audiencia no impone el necesario traslado al trabajador de la prueba que pudiera sustentar su sanción.

SÉPTIMO.- Se nos alega la improcedencia del despido por no existir causa de despido disciplinario.

El motivo fracasa al quedar inalterado el antecedente histórico, como en nuestro particular acontece, que como probado fija la Sentencia de instancia, en tanto se exige la necesaria subordinación de la censura jurídica al previo éxito de la revisión fáctica.

Los hechos probados de la sentencia son contundentes y de ellos deriva la procedencia del despido.

El recurrente no los combate y únicamente pretende la revisión de los mismos en cuanto a: salario; supresión del convenio que resulta aplicable (aunque sin decir qué convenio resulta aplicable); envío de correos en los días en que se produjeron las picadas en remoto (aunque sin combatir el hecho probado relativo a que no estaba presente en su puesto de trabajo en el momento en que se produjeron las picadas en remoto).

El recurrente no propone revisión de hechos probados en relación con: simulación de prestación de servicios; acceso en remoto; la imputación de gastos por desplazamientos no efectuado niel incumplimiento de la jornada de trabajo; la negativa al cambio de centro de trabajo; y, ausencia de prestación de servicios una día a la semana por la tarde.

Se ha acreditado que el actor ha pretendido simular la presencia en su puesto de trabajo cuando realmente no se encontraba en el mismo.

Pero, refresquemos la memoria: 1. Se prueba la simulación fraudulenta prestación de servicios. Se comunicó al actor (y resto de la plantilla) los manuales de uso de medios sociales y aplicaciones cloud en agosto de 2012, a pesar de que manifiesta que se le comunicaron durante la tramitación del expediente. El recurrente realizó el acceso remoto mediante programa TeamViewer los días 1, 8 y 20 de octubre de 2014.

2. Se prueba la existencia de gastos sin justificar en los días que se dice en la carta de despido, y que el recurrente ha cargado un gasto mientras que según el listado de estancias estuvo todo el día en la oficina.

3. Se ha probado el incumplimiento de la jornada de trabajo el día 19-9-14, el 24-9-14, el 12-11-14 4. Se ha probado la negativa al cambio de Centro de trabajo según se le había indicado.

5. Se ha probado la ausencia de prestación de servicios por las tardes.

OCTAVO.- Se pretende la nulidad del despido por persecución al sindicato CSIF y al actor.

Se parte de que antes del inicio del expediente al recurrente, la única queja del sindicato se debe a su ausencia en la Comisión negociadora y ello no le resulta imputable a la empresa. El resto de cuestiones planteadas por el sindicato están referidas al despido del actor, pero no hay ninguna queja ni denuncia, antes del despido, en relación con la posible persecución del actor por su actividad sindical o de cualquier otro afiliado al CSIF.

Ilustran la lectura de los docs. 24.9 y 24.10 consistentes en requerimientos por parte de la empresa al CSIF para oír sus planteamientos de cara al nuevo ejercicio presupuestario en materia de personal y la contestación del CSIF se produce en el sentido de manifestar que únicamente se reunirán para tratar el asunto del despido del actor, lo que demuestra el 'interés' del sindicato por los temas atinentes a la totalidad de la plantilla, en detrimento de quién se ha afiliado cuándo la empresa le ha puesto de manifiesto los graves y culpables incumplimientos en que hubiera podido incurrir.

Es elocuente, también, el testimonio del Sr. Conrado , miembro del Comité de empresa en la empresa por CSIF, que nada pudo explicar del porqué del cambio de representante de la sección sindical el lunes 17 de noviembre de 2014. En definitiva, no es cierto que la empresa haya despedido al actor por no haber aceptado una reducción de categoría. Por contra, han quedado acreditados los incumplimientos imputados sobre los que el recurrente no ha efectuado revisión de hechos probados.

Ni el actor ni el representante de la sección sindical al que sustituyó, han hecho uso de horas sindicales, y basta la lectura del doc. 24.14. Antes del despido del actor, no ha habido incidencia ni comunicación alguna por parte de CSIF, salvo las comunicaciones referidas a este despido.

NOVENO.- Cuestionada la antigüedad que figura en la sentencia, ha quedado acreditada la antigüedad de 4 de enero de 2.000 inferida de tres contratos suscritos con la Fundación, siendo el primero de ellos de 4 de enero de 2.000, y el último de 28 de diciembre de 2000, y este último mencionaba el respeto de la antigüedad de los anteriores contratos, lógicamente referidos al primero de los suscritos con la Fundación en la referida fecha de 4 de enero de 2.000, y no a los que hubiere podido suscribir con otros organismos, en este caso el Ayuntamiento de Hinojosa del Duque. La parte recurrente solo ha aportado este último contrato y hace referencia en la demanda, y en el acto de juicio, al respeto de la antigüedad de los contratos anteriores, pero sin aportar estos, y sin hacer mención del distinto carácter de la entidad anterior contratante, tratando de vincular dicho respeto de la antigüedad a los contratos celebrados antes de su incorporación a la Fundación.

En fin, destacar que en las nóminas del recurrente figura la antigüedad que figura en la sentencia, sin que haya habido reclamación alguna por parte del actor en ningún momento.

Fracasados todos y cada uno de los motivos del recurso, se confirma en su integridad la sentencia recurrida, haciendo suyos la Sala los argumentos en ella desarrollados.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Marcial , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 0213/15, en los que el recurrente fue demandante contra ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACION PUBLICA ANDALUZA, en demanda de despido y tutela de derechos fundamentales, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.