Sentencia SOCIAL Nº 189/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 2, Rec 28/2022 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00189/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055

Fax:947284056Correo Electrónico:Equipo/usuario: MOC

NIG:09059 44 4 2022 0000079Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000028 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Reyes

ABOGADO/A:CRISTINA CORRALES GARCIA

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, UTE PUERTA NATURA, THE KIDS CORNER ZGS SUR SL, CARACUEL OCIO Y TIEMPO LIBRE SL, ASOCIACION LA QUINTANA, Alvaro, EVERGREEN NATURALEZA Y CULTURA SL, PUERTA DEL ESTE ALBERGUE SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, CARLOS ALONSO DE LINAJE GARCIA

S E N T E N C I A Nº 189/22

En BURGOS, a dieciocho de abril de dos mil veintidós.

D/Dª. CARLA GARCIA DEL CURA, Juez de refuerzo en el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000028 /2022 a instancia de D/Dª. Reyes, que comparece asistida de la abogada D. CRISTINA CORRALES GARCIA, contra ASOCIACION LA QUINTANA, D. Alvaro, CARACUEL OCIO Y TIEMPO LIBRE, SL, que no comparecen, habiendo sido citados en legal forma; contra EVERGREEN NATURALEZA Y CULTURA SL, PUERTA DEL ESTE ALBERGUE SL, THE KIDS CORNER ZGS SUR SL y UTE PUERTA NATURA, comparecen representados por D. FRANCISCO IGNACIO LOMPO DE LEON, y asistidos por el abogado D. CARLOS ALONSO DE LINAJE GARCIA, y FOGASA, que comparece la letrada Dª. REYES GALERON VILLAVERDE, en EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 11-1-22, tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, suplicó se dictase sentencia por la que se declarara la NULIDAD O improcedencia de su despido con las consecuencias legales inherentes.

SEGUNDO.- Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, el día señalado, comparecieron las partes; alegaron los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por oportunos y tras practicar los medios de prueba propuestos y admitidos se concedió trámite de conclusiones quedando el pleito visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado los plazos y demás requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-DOÑA Reyes mayor de edad y con DNI NUM000, viene prestando servicios indistintamente por cuenta Caracuel Ocio y Tiempo Libre S.L y Asociación la Quintana desde 1 de agosto de 2008, en virtud de un contrato de trabajo indefinido con categoría profesional de Jefe de Departamento. Con una salario anual de 18656,71 euros (51,11 euros diarios) con inclusión de prorrateo de pagas extras, según Convenio Colectivo de aplicación

A la relación laboral le es de aplicación el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educativo y animación sociocultural (BOE 10 de marzo de 2021)

Se dan por reproducidos los contratos de trabajo, informe de vida laboral y las nóminas de la actora unidas al ramo de la prueba de la demandante en los documentos 3,4, 8

SEGUNDO.-Hasta el 31 de diciembre de 2012 la demandante gestionó el Albergue de San Rafael (Segovia), y desde el 1 de enero de 2013 y de forma ininterrumpida el Albergue del Soncillo del que es titular la Junta de Castilla y León, en virtud a sucesivas concesiones administrativas de gestión

TERCERO.- El 29 de noviembre de 2021, la UTE PUERTA NATURA suscribe con la Junta de Castilla Y León el contrato de adjudicación de la gestión del Albergue de Soncillo, subrogando a las trabajadoras, entre ellas a Doña Asunción y Doña Belen (testigos)

CUARTO.-La actora sin embargo no fue objeto de subrogación

QUINTO-Intentada la conciliación previa, la misma concluyo con el resultado sin avenencia

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos aportados por los litigantes constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, así como la confesión de la actora y del representante legal de la UTE y las declaraciones testificales de Doña Asunción y doña Belen los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

La categoría profesional, se acredita a la vista de las declaraciones testificales en jefe de departamento, así Doña Belen manifestó que la demandante realizaba los cuadrantes, gestionaba reservas y todo el papeleo, alegaciones igualmente realizadas por Doña Asunción, quien calificó a la actora como Directora y Gestora , quien realizaba sus funciones de forma ininterrumpida con presencia continua en el Albergue. Asimismo, se refleja la citada categoría profesional en el Acta de la ITSS adjunto como documento 1 del ramo de prueba de la demandante

Con relación a la antigüedad la misma ha de quedar fijada en el 1 de agosto de 2008, a la vista del informe de vida laboral y manifestaciones recogidas en el acta de ITSS.

En cuanto al salario, el mismo se cuantifica en 18.656,7 euros anuales, siendo este el salario dispuesto en el convenio Colectivo estatal de ocio y para la categoría profesional de la actora

Los restantes hechos probados se acreditan en virtud de la documental unida a los autos y las testificales practicadas

SEGUNDO.-Se ejercita por la parte demandante, una acción para la declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido del que fue objeto, alegando que no se ha producido la subrogación de la actora por parte de UTE PUERTA NATURA tras ser la nueva adjudicataria del Albergue donde prestaba servicios la actora, concurriendo todos los requisitos Convencionales, contractuales, y legales. En el acto del juicio hizo la aclaración de que el Convenio colectivo que resulta de aplicación es el Convenio estatal de ocio educativo

Por parte de la UTE demandada, se opone a la demanda en el sentido, de que ninguna responsabilidad ha de recaer sobre ella, no estando obligada a la citada subrogación, alegando que la trabajadora sigue en alta en la SS , manifestando la falta de legitimación activa de la actora.

La citada excepción de falta de legitimación activa, ha de ser desestimada, y ello de conformidad con el articulo 17 del ET, pues claramente la trabajadora ostenta un interés legitimo en el supuesto de autos, pues la misma ha sido objeto de despido (pese a que se manifieste que sigue dada de alta en la SS, y ello al margen de las irregularidades producidas en los actos de alta y baja de los trabajadores -'altas colgadas'- , alegado por el FOGASA en el acto de juicio y que no son objeto del presente pleito) y alega no haber sido subrogada por la nueva adjudicataria del albergue

No compareció al acto de la vista la mercantil Caracuel Ocio y Tiempo Libre S.L ni Asociación la Quintana, pese haber sido citados en legal forma.

En último término, el FOGASA, manifiesto que concurren los elementos subjetivos y objetivos para apreciar la sucesión empresarial, y en último término de no estimarse la sucesión entiende que se trata de un despido tácito de la entidad Caracuel. En ambos casos fija la antigüedad el 21 de abril de 2015, por tratarse de contratos de temporada y que se encuentran plenamente liquidados.

TERCERO.-En primer lugar, es necesario abordar el Convenio colectivo de aplicación, siendo este el Convenio estatal de ocio educativo, y ello de conformidad con su articulo 2, ámbito funcional, cuyas actividades enumeradas se refieren claramente a las entidades a las que se refiere el presente pleito

Descendiendo al fondo del asunto, no se señalan en la demanda ninguna causa o justificación de la nulidad del despido lo que en su caso determina únicamente la posible procedencia o improcedencia del mismo

Entrando a analizar la supuesta sucesión empresarial, El articulo 44 del ET, dispone El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria

La doctrina entorno a la sucesión empresarial, concretamente en cuento a la sucesión de plantillas ha ido evolucionando entorno a la jurisprudencia comunitaria, la cual precisa, que para que podamos encontrarnos en un supuesto de sucesión amparado por la Directiva 2001/23, no bastara que la actividad de la contrata ostente una identidad económica sino que deberá ir acompañada de la transmisión de una entidad económica, esto es, de un conjunto de elementos materiales e inmateriales suficientes para desarrollar la actividad.

En este sentido, se proclama que cuando la actividad económica descanse principalmente en la mano de obra, podrá ser considerado como entidad económica, el conjunto de trabajadores que realicen conjuntamente aquella actividad.

La STS 29 de enero 2020 (rec. 2914/2017), aborda la cuestión relativa a la posible aplicación del art. 44 ET provocada por la asunción de una parte esencial de la plantilla de la anterior: A pesar de que, como se apuntará en el epígrafe que sigue, la contratista entrante no queda afectada por el convenio colectivo de la saliente, se da la circunstancia que ha asumido a 17 de los 26 trabajadores de esta. Lo que lleva a plantear si no se trata de un supuesto de sucesión de plantilla en actividad desmaterializada.

Pues bien, sin emplear esta terminología ni tampoco conceptualizar esta cuestión, el TS descarta que se trate de un supuesto de este tipo, especialmente, sobre la base de la inversión económica llevada a cabo por la entrante (de más de 190.000 €) en medios materiales, informáticos y vehículos.

En concreto, «No puede estimarse que exista la llamada 'sucesión de plantillas' que se produce cuando en empresas en las que en el proceso de producción es la mano de obra el factor fundamental de forma que la actividad puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero en los casos en que la nueva contratista, además, debe hacer una pequeña inversión en herramientas y utensilios y viene obligada también a aportar, comprar, herramientas, máquinas pesadas, vehículos y medios informáticos que requieren una inversión que no es fácil realizar de un día para otro. En estos casos, la nueva empleadora, aporta medios mecánicos y su know-how, saber hacer, lo que hace que el supuesto sea distinto a aquel en el que la actividad se reanuda nombrando uno o varios encargados de la dirección de los trabajos. Por ello, como en el presente caso la nueva contratista, además del personal cualificado, necesitaba la adquisición de elementos materiales imprescindibles y de personal que supiera usarlos, procede estimar el motivo examinado por estimarse que no hubo sucesión de plantillas».

Por su parte el convenio colectivo en su articulo 37 regula expresamente este Derecho de subrogación ' Con objeto de favorecer la estabilidad en el empleo, incluido en el ámbito de este Convenio, afectado por la dinámica de sustitución de adjudicatarios en los contratos, se establece el presente artículo, en virtud del cual la adjudicación de un contrato a una entidad o empresa para la gestión de un centro, servicio o programa que venía siendo gestionado anteriormente por otra entidad, supondrá el mantenimiento del empleo a través de la subrogación y de las nuevas contrataciones, en los términos que se desarrollan en este artículo. El mecanismo de subrogación, definido en el presente artículo, operará automáticamente con independencia del tipo y/o naturaleza y/o personalidad de la empresa o entidad de que se trate, ya sea persona/entidad física, jurídica o de cualquier clase. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento en los términos y condiciones que se establecen:

Para las empresas privadas o entidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, que gestionan cualesquiera de los centros, actividades o programas previstos en los ámbitos del presente convenio colectivo, sean éstos de titularidad pública o privada, en los supuestos en los que se produzca el traspaso/cesión/cambio de la gestión, la adjudicación de la concesión a una nueva empresa o entidad, por finalización/rescisión/ resolución del contrato y/o concesión y, concurso posterior, o bien cuando no haya concurso, nos encontremos ante un supuesto de rescate del servicio en base al artículo 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, así como en el caso de asunción del mismo por la entidad titular o cualquier otra modificación que modificara el sistema de gestión del servicio, programa, acción, servicio o unidad que se estaba llevando, se estará ante un supuesto de subrogación de los derechos y obligaciones de los/as trabajadores/as con contrato en vigor, considerándose a todos sus efectos que existe sucesión en el servicio, recurso o unidad productiva que mantenga su identidad entendida como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo la actividad. En cualquiera de estos supuestos, la nueva entidad se subrogará en las obligaciones y responsabilidades en relación a los trabajadores y trabajadoras que desarrollaban sus funciones en el citado servicio, recurso o unidad productiva y que cuenten con al menos 4 meses de antigüedad. Lo indicado con anterioridad será también de aplicación en el caso de que una entidad privada decida prestar directamente el servicio. En este caso la entidad cedente deberá facilitar a la Administración Pública responsable, al inicio del expediente o acto administrativo que corresponda, la documentación que se relaciona en el apartado. Si en el centro o espacio físico de trabajo prestan sus servicios trabajadores y trabajadoras con contrato fijo discontinuo o con contrato suspendido por causa legal, los cuatro meses a que se refiere el apartado anterior deben ser los inmediatamente anteriores a la suspensión de sus respectivos contratos(...)

3.2 Nueva adjudicataria. La Empresa o entidad adjudicataria del servicio, programa, centro o unidad o la entidad que lo recupere/rescate en cualquier forma el servicio o unidad o la resultante como adjudicataria de la modificación del sistema de gestión: 3.2.1 La totalidad de los trabajadores y trabajadoras deben ser subrogados con la antigüedad adquirida hasta la fecha de cese de la empresa saliente, de manera que la empresa entrante continuará computando dicha antigüedad a todos los efectos, siempre que estos provengan de pactos o acuerdos lícitos que cuenten con, al menos, los seis meses previstos anteriormente y que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente. Deberán respetarse las vacaciones si ya estuviesen concedidas, acordándose el descuento de haberes si hubiese lugar respetándose lo establecido en los arts. 10 y 11 del presente convenio.

En el presente litigio, la nueva adjudicación del servicio supuso el cambio de titularidad de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, lo que conlleva las consecuencias previstas en el art. 44.3 del ET en orden a la responsabilidad de las dos empresas entrante y saliente respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión.

En definitiva, existe una sucesión empresarial y un obligación de la nueva adjudicataria en la subrogación de la demandante, así se ha acreditado por las testificales de dos de las trabajadoras que prestaban sus servicios en el Albergue y que a diferencia de la actora si han sido subrogadas por la UTE en fecha 9 de diciembre de 2021; concretamente manifestaron en la vista, que tanto Caracuel como La Quintana, tenían el mismo jefe Don Alvaro, y que además desarrollan las mismas funciones ahora que con anterioridad. Es evidente que Doña Reyes ha venido gestionando los dos establecimientos hasta julio de 2021, en que son adjudicados a la nueva UTE.

Por otro lado, concurre el grupo de empresas a efectos laborales, al existir una situación indiferenciada de los trabajadores, que además tenían el mismo jefe , Don Alvaro, quien no acudió al acto de juicio para poder acreditar lo contrario, lo que en consecuencia nos lleva a concluir, que la nueva adjudicataria debía de haber subrogado igualmente a la actora, por ser esta una trabajadora incluida en los contratos de trabajo vigentes en la actividad adjudicada, lo que determina que exista un despido de la demandante de la que habrá de responder la UTE

La sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44 ET

En consecuencia, procede estimar la demanda, en su pretensión subsidiaria de improcedencia del despido, no así de nulidad, pues ninguna razón, justificación se ha aportado en la demanda ni en el acto de juico que haga valorar la nulidad del acto extintivo.

En los supuestos en que la subrogación empresarial extinguió la relación laboral del actor, siendo la nueva concesionaria quien no contrató a aquél, «las consecuencias de su actuación, que fue calificada por la sentencia recurrida como despido improcedente, debe soportarlas la nueva concesionaria, que es la única responsable, y que se convirtió en empleadora del trabajador, ya que se trata de un supuesto distinto no comprendido en el art. 44-3 del ET».

CUARTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/08/2008 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 29/11/2021 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 43 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 118 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 24828,76 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

Cantidad que será incrementada con el interés del 1108 del CC, desde la interpelación judicial

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimo la demanda de despido en su pretensión principal interpuesta por DOÑA Reyesfrente UTE PUERTA NATURA, EVERGREEN NATURALEZA Y CULTURA SL, PUERTA DEL ESTE ALBERGUE SL, THE KIDS CORNER ZGS SUR SL, CARACUEL OCIO Y TIEMPO LIBRE S.L, ASOCIACION LA QUINTANA y D. Alvaro.

Declaro la improcedencia del despido realizado por la parte demandada en fecha 29.11.2021. Condeno a laUTE PUERTA NATURA y a las integrantes de la misma, EVERGREEN NATURALEZA Y CULTURA SL, PUERTA DEL ESTE ALBERGUE SL y THE KIDS CORNER ZGS SUR, S.L.a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la persona trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o le abone en concepto de indemnización la suma de 24828,76 euros, más los intereses del 1108 cc.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De dicha cantidad deberá descontarse la cantidad abonada por la empresa en concepto de indemnización. Se absuelve al resto de los demandados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto 1073.0000.65.0028.22, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.