Sentencia SOCIAL Nº 1890/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1771/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1771/17 -J- Sentencia nº 1890 /17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Sres.

DON LUIS LOZANO MORENO

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1890 /17

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Algeciras dictada en los autos nº 1302/14 ; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Mariola contra el recurrente, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dos de octubre de 2105 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Mariola , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del empleador D. Cornelio , con una antigüedad de 24 de mayo de 2010, siendo su jornada de trabajo inicial de 34 horas y 5 minutos semanales, el cual pasó de ser de 29 horas y 65 minutos desde el 5 de noviembre de 2013, 27,85 horas en el mes de enero de 2014, 24 horas y 30 minutos en los meses de abril y mayo de 2014, con la categoría profesional de Auxiliar de Ayuda a Domicilio, percibiendo un salario mensual, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación para una jornada a tiempo completo de 843 euros brutos (doc. nº 1 a 7 demandada; hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal en la empresa (hecho no controvertido).

TERCERO.- Por la actividad realizada por la empresa resulta de aplicación el Convenio colectivo de Cornelio (ayuda en domicilio en Algeciras), para los años 2013 a 2015 (BOP Cádiz 18 de diciembre de 2013).

CUARTO.- La empresa demandada comunicó a la actora en forma verbal de fecha 5 de noviembre de 2013 una reducción de su jornada de trabajo de 34 horas y 5 minutos semanales a 29,65 horas, con fecha de efectos del día 5 de noviembre de 2014, alegando la concurrencia de causas organizativas y productivas (doc. nº 2 y 3 demandada; testifical; hecho no controvertido).

QUINTO.- La trabajadora presentó papeleta de conciliación en fecha 16 de octubre de 2014, habiéndose celebrado el acto de conciliación ante el SMAC el día 28 de octubre de 2014, aún cuando ello adolece de carácter preceptivo, de acuerdo con el art. 64 LRJS (documental que acompaña a la demanda).

TERCERO.-El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por la actora, después de desestimar la excepción de caducidad opuesta por aquel, al tiempo que declaraba 'la nulidad de la medida empresarial impugnada en el presente procedimiento judicial, al tiempo que acuerdo reponer a la trabajadora demandante en las mismas condiciones laborales que venía disfrutando con anterioridad a la fecha de efectos sobre reducción de jornada de trabajo y salario de la actora, teniendo por no producida la mencionada modificación sustancial de las condiciones de trabajo...'. La actora reclamaba, en su demanda, que 'se condene a la demanda a abonarme la cantidad de 3553,56 €, que reclamo, con los restantes pronunciamientos que en derecho procedan'.

Hemos de aclarar que, a pesar de la aparente incongruencia por exceso que se produce en la sentencia, no se opone este defecto por la recurrente, que fue además la que introdujo el debate sobre la modificación sustancial en el acto del juicio, y que en todo caso, aunque la actora no hiciera en ningún momento mención a tales modificaciones de jornada, la resolución acerca de las mismas se presenta como cuestión inescindible de la reclamación que se efectúa, por lo que teniendo en cuenta además que el principio 'iura novit curia' permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, procede resolver las distintas cuestiones resueltas por la sentencia.

SEGUNDO.-El recurrente, en el primer motivo, que formula al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita que se modifique el Hecho Probado Primero, en concreto las fechas que se consignan y las jornadas desarrolladas en cada uno de los períodos reclamados, de forma que la de antigüedad mantiene que es la de 5 de octubre de 2010, que procede modificar en cuanto que es la mantenida en la demanda y no discutida, que la jornada inicialmente desarrollada desde el 5 de noviembre de 2013 la de 30 horas y 45 minutos, desde enero de 2014 la de 28,33 horas, de 25 horas y 95 minutos, es decir, de 26 horas y 35 minutos en los meses de abril y mayo, y que el salario de la jornada inicial resultaba ser de 797,43 € brutos, siendo el correspondiente a la jornada a tiempo completo el de 843,00 €. Invoca en apoyo de la pretensión modificatoria de las jornadas realizadas los cuadrantes que figuran en los folios 90 y siguientes, a lo que procede acceder, pues esos documentos no fueron impugnados por la demandante y de ellos se deduce que la juzgadora, al fijar la jornada realizada, no ha incluido el tiempo destinado a los desplazamientos, que la empresa venía considerando de trabajo efectivo. En cuanto al salario al tiempo de la primera modificación de jornada, los hechos que se contienen en el ordinal cuya modificación pretende, jornada realizada y salario de convenio para la jornada a tiempo completo de 37 horas semanales, son suficinetes para determinar en los fundamentos de derecho las diferencias entre las cantidades percibidas y las que debió percibir en cada período reclamado.

También pretende que se añada al Hecho Probado Cuarto que se comunicó a la actora la modificación impugnada también mediante la entrega de diversos cuadrantes, que figuran en los folios indicados en el anterior párrafo. No procede acceder a lo que solicita, en cuanto que incluso aunque partiéramos de la efectiva entrega de esos cuadrantes, el establecer que eso fue una notificación por escrito de la modificación sustancial es una valoración impropia del relato de hechos probados.

TERCERO.-En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar la excepción de caducidad de la acción, infringió el art. 59 ET y 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , manteniendo que la entrega de los cuadrantes que indica equivale a la notificación por escrito de la reducción de jornada. El primer precepto, en sus apartados 3 y 4, establecen que'3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas',mientras que en el art. 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone en su apartado 1º que 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los arts. 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores '.

Como bien se recuerda en la sentencia del TS de 2 de diciembre de 2005 , 'a) Al haber desconocido la empresa en la adopción de su decisión modificativa todas las exigencias del art. 41 ET , «no cabe hablar, desde un plano formal y a efectos de una posible caducidad de la acción, de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por más que la medida sí pueda implicarla en el fondo».

b) Es doctrina unificada de esta Sala (SS. de 18-7-1997 , 7-4-1998 , 8-4-1998 , 11-5-1999 que el proceso especial regulado en el art. 138 LPL 'tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET '. De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, 'no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL , el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad'.

c) En suma, que «la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad».

d) « (....) considerar, en un supuesto como el presente en que están ausentes todos los requisitos de forma, que la acción ejercitada debe seguir los trámites del art. 138 LPL y estar afectada por la caducidad supondría: A) Utilizar indebidamente una modalidad procesal a la que sólo cabe acudir, dada su especificidad frente al proceso ordinario, cuando se impugne una auténtica modificación sustancial. B) Hacer una interpretación extensiva de un instituto tan severo como es el de la caducidad. Cuando es jurisprudencia, que esta Sala sentó ya en sus sentencias de 27-septiembre-1984 , 21-abril-1986 , 22-enero-1987 , 9-febrero-1988 y 24- mayo-1988 , que la caducidad como medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo. Y esta orientación jurisprudencial ha de relacionarse, a su vez, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los criterios de proporcionalidad que, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , han de aplicarse para valorar la trascendencia de los defectos procesales' ( STS/IV de 27-12-1999 ). C) Cercenar definitivamente el derecho del trabajador no sólo a acceder al proceso, sino posiblemente también, por razón de la perentoriedad del plazo, el de ejercitar la opción que le reconoce el art. 40.3 del ET . Y D) Primar indebidamente una conducta patronal cuando menos irregular, y que podría incluso incurrir en fraude de ley, si es que la empresa adopta la modificación sin garantía alguna para los trabajadores, con la finalidad de enervar su derecho a reclamar frente a ella, por 'mor' de una supuesta caducidad que sólo cabe esgrimir si previamente se cumple con las exigencias formales que impone el art. 41»'

A idéntico resultado se ha llegado, en supuesto idéntico al de autos en la sentencia de 13 de octubre de 2.005 (Rec. 1470/2004 )'.

Y como es claro que en el presente supuesto no se cumplió con el requisito formal requerido de comunicar por escrito la decisión empresarial de la medida concreta de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, es claro que no se puede apreciar la caducidad de la acción, y ello en cuanto que, aun partiendo de la entrega de algún cuadrante semanal a la actora, ello no se puede hacer equivalente a la notificación en forma de la medida de modificación sustancial, que ha de ser expresa, deduciéndose con claridad la voluntad empresarial de proceder a la alteración de la jornada con carácter definitivo, lo que no se puede predicar de la entrega de unos cuadrantes semanales sin referencia alguna a que la jornada reflejada en cada uno de ellos fuera a ser la que correspondería a la actora en lo sucesivo más allá del período al que se refiere el cuadrante. En consecuencia, y aplicando la anterior doctrina al caso que ahora nos ocupa, acertó el juzgador de instancia cuando desestimó la excepción opuesta por el demandado.

CUARTO.-En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al estimar la reclamación de cantidad, infringió los arts. 138.7.3 de ese mismo texto normativo, de manera que impugna la cuantificación que hace la sentencia de los perjuicios derivados de la medida, manteniendo, primero, que el salario que correspondía a la actora a la fecha de la primera reducción de jornada era el de 797,43 € al mes, al tener una jornada de 34 horas y 5 minutos, ser la correspondiente a la jornada a tiempo completo la de 37 horas, y el salario por esta jornada el de 843,00 € y, en segundo lugar, que los efectos de la reclamación se han de limitar al 31 de diciembre de 2013, pues a partir de ese día se efectuó una nueva reducción de jornada, que entiende no impugnada.

Empezando por esto último, ya dijimos más arriba cual fue el planteamiento que hizo el demandante, la respuesta del demandado en el acto del juicio, manifestando que el menor salario abonado fue producto de sucesivas reducciones de jornada, refiriéndose a la primera para oponer la caducidad, y el tratamiento efectuado por el juzgador para resolver la cuestión sometida a debate. Con esos datos, no hay motivo alguno para limitar el objeto de discusión a la primera de las reducciones de jornada sino que, por estar incluidas en el período reclamado, se ha de extender sus efectos a cada una de las producidas, en cuanto que todas ellas se comprenden de la misma forma en la acción que se ejercita en la demanda.

Dicho lo cual, es correcto lo que mantiene el recurrente, que el salario que correspondía a la actora -siendo la jornada a tiempo completo la de 37 horas a la semana, el salario de esa jornada, según el Convenio Colectivo de Empresa el de 843,00 € al mes-, el de 797,43 € brutos al mes. Por el período reclamado, de noviembre de 2013 a septiembre de ese año, la diferencia entre las cantidades percibidas por la demandante, que figuran en el Hecho Noveno de la demanda, y la que debió percibir mensualmente, conforme a la jornada que venía realizando, asciende a 1591,71 €, y no a la cantidad reconocida en la sentencia, lo que conlleva que estimemos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el demandado, con revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social de Algeciras , en autos seguidos a instancias de Dª. Mariola contra el recurrente, sobre modificación de condiciones de trabajo y reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos esa sentencia, fijando la condena de cantidad del demandado en la de 1591,71 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de esa sentencia

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase al demandado el depósito efectuado para recurrir y la diferencia entre la cantidad consignada y el importe de la condena.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a a veintidós de junio de dos mil diecisiete.