Sentencia SOCIAL Nº 1890/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1350/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1350/2018
Recursos de Suplicación - 001350/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1890-2018
En el Recursos de Suplicación - 001350/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de febrero
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 000702/2017, seguidos
sobre despido, a instancia de Gabriela asistida del letrado Francisco José Adan Castaño, contra CONSUM
S COOP V asistida de la letrada Nuria Martínez Beneyto, y en los que es recurrente Gabriela , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DÑA. Gabriela frente a CONSUM SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA, absolviendo al demandado de los pedimentos deducidos en dicha demanda.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La trabajadora demandante Gabriela con DNI/NIE NUM000 , cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios a tiempo completo por cuenta y orden de la empresa CONSUM SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA, con la condición de socia trabajadora, desde el 20 de enero de 2011, con categoría profesional de vendedora, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.228,41 euros. (no controvertido).

SEGUNDO.- La empresa mediante comunicación de 27-05-2017, que obra en autos y se da por reproducida, comunicó a la actora la existencia de irregularidades detectadas en su prestación de servicios, y el inicio de un proceso investigador a efectos de proceder a su esclarecimiento, por si existiesen hechos que pudieran ser constitutivos de faltas laborales, con instrucción de expediente, acordando la suspensión cautelar de la prestación de actividad cooperativizada, manteniendo sus derechos retributivos. ( folio 5).

TERCERO.- Mediante comunicación de fecha 31-05-2017 se acordó por la Comisión Ejecutiva y Delegada del Consejo Rector de Consum S Coop V la incoación de Expediente Disciplinario, según los arts. 17,1, y 21, A 2,2 1, dado que la presunta falta cometida puede llevar aparejada la sanción de expulsión, nombrando instructor de dicho Expediente, notificando a la socia el acuerdo y el pliego de cargos, con propuesta de sanción y pie de recurso. En la misma fecha, se emite pliego de cargos, que obra en autos y se da por reproducido, en el que se indica que: ' se ha tenido conocimiento tras información remitida por la Dirección del centro el que usted presta servicios, sito en Sagunto, de unos hechos acontecidos en el centro donde usted lleva a cabo su labor cooperativizada, los cuales contravienen de todo punto los más básicos principios de diligencia que deben regir en la relación que mantiene la socia trabajadora en el devenir de sus funciones con la Cooperativa, transgrediéndose la buena fe y confianza depositadas en la misma. La labor investigadora llevada a cabo por la Dirección del centro comenzó tras la pasada mañana del día 27 de mayo, cuando usted, que desarrolla sus funciones como vendedora de pescadería del centro de Sagunto Los Huertos ( 44), se encontraba almorzando junto con la directora de tienda Sra. Visitacion cuando recibió una llamada al móvil de un bar que le encargó dos cajas de sepia. Esta circunstancia llamó la atención de la directora de tienda, ya que parece más lógico pensar que los clientes llamen a hacer encargos a la tienda y no al móvil particular de los vendedores. Es por ello, que durante la mañana la directora estuvo pendiente de la llegada del cliente del bar, y cuando éste llegó e hizo su compra y una vez había pasado por caja, el gestor Sr. Anibal le requirió para revisar el paquete de pescadería. En el mismo se pudo comprobar, que además de la sepia valorada en 102.22 euros, el cliente llevaba 200 gramos de gamba cocida por valor de 3,65€ y 1,07 kg de sardina por valor de 3,21€. Ante tal circunstancia, se le preguntó al cliente si ese producto que llevaba lo quería pagar y éste contestó que no, que él sólo había encargado la sepia y por lo tanto las gambas y las sardinas se quedaban en la tienda. Ante estos hechos, y puestos en conocimiento de la jefa de zona y del jefe de personal, se decidió iniciar expediente informativo y entregarle medida cautelar. En el momento de la entrega de la cautelar y en presencia de la representante social del centro Sra. María Teresa y del gestor Sr. Anibal , usted trató de explicar lo sucedido, aduciendo que la gamba era una bandeja que usted misma iba a pagar después y que la sardina no la había puesto usted, ante esta respuesta la directora propuso llamar a la otra vendedora de pescadería para ver si había sido ella la que le había puesto la sardina al cliente, pero usted lo impidió, lo que a todas luces no es más que un reconocimiento no expreso de los hechos. Cabe añadir a tal circunstancia, que hacía muy pocos días, la propia representante social le había recordado que comportamientos de este tipo no iban a ser consentidos por la dirección. De este modo, se ha constatado de forma palmaria y evidente cómo usted, manipuló el pedido del cliente, para que, en previa connivencia con este, saliera del centro varios productos sin abonar su importe. Es por todo lo anteriormente expuesto, y así se desprende de los hachos descritos en la presente, que la actitud mantenida por usted, dista de forma patente y absoluta de la buena fe y confianza que debe mediar en toda relación societaria, vulnerando no solo la buena fe y confianza que en la misma se haya depositado sino omitiendo y transgrediendo de todo punto lo previsto en la Normativa con el proceder que debe ser llevado a cabo por parte de los socios de trabajo. Calificación provisional y propuesta de sanción: Los hechos descritos son constitutivos de una FALTA MUY GRAVE por transgresión de la buena fe contractual por fraude, deslealtad y abuso de la confianza en las gestiones encomendadas, prevista y tipificada en el articulo 33.c ) VIII del Reglamento de Régimen Interno de la Cooperativa y el articulo 20, c) III de los Estatutos Sociales de CONSUM, S COOP V de la misma, susceptible de ser sancionada con la expulsión de la Cooperativa, tal y como se recoge en el artículo 35 c) del referido Reglamento de Régimen Interno y del articulo 20.2 c) de los Estatutos Sociales...' A continuación la empresa dio trámite de audiencia de 15 días naturales a la trabajadora para efectuar alegaciones mediante escrito al Consejo Rector. (folios 6 a 9).

CUARTO.- La trabajadora efectuó alegaciones mediante escrito de fecha, entrada, 16-06-2017, que obra en autos y se da por reproducido, alegando en síntesis la inexistencia de infracción de la buena fe, añadiendo que 'la que suscribe, puso en el pedido del cliente un puñado de gambas, procedente de un paquete que se encontraba abierto y que, por ello, hacía inviable su venta puesto que se vende íntegramente, y que viene a premiar la fidelidad de un cliente que se gasta cada 15 días más de 100 euros en las instalaciones de la empresa. Además, la dicente se ofreció a pagar el coste de las gambas.

CUARTO: En cuanto al paquete de sardinas, tal y como se dijo en su momento, debió ser un despiste, habida cuenta la cantidad de clientes que se encontraban en el centro ese día ya que era sábado. Sólo fue un despiste sin que incurra actitud culposa.



QUINTO : Tanto los hechos en sí como el valor de la mercancía ( no llega a 7 €) que no llegó a salir del establecimiento y que, por lo tanto, no produjo perjuicio alguno, hacen de la sanción propuesta un exceso desproporcionado y del todo improcedente, que como mucho tan solo debería dar pie a una amonestación leve, ...' ( folios 10 a 12).

QUINTO.- En fecha 29 de junio de 2017, el Consejo Rector estimando cometida una falta muy grave recogida y tipificada en el art. 20.1.C. III de los Estatutos Sociales de Consum, y el art.

33 C VII del Reglamento de Régimen Interno , adoptó Acuerdo, que se da por reproducido en su integridad, confirmando la sanción de expulsión, considerando la existencia de una transgresión de la buena fe que debe presidir toda relación societaria, ratificando la suspensión de la prestación de actividad societaria y suspender a la socia de todos sus derechos, incluso los económicos, salvo el de voto y de información, según el art.

21.A.2.2.2 de los Estatutos Sociales ( folios 13 a 17).

SEXTO.- Disconforme la actora promovió recurso ante la Comisión de Recursos de la Cooperativa, que fue expresamente desestimado en resolución de 28-07-2017.

( folios 18 a 23; 31, 32) . SÉPTIMO.- La actora venía prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en Sagunto, Los Huertos, en la sección de pescadería. El día 27-05-2017, sábado, la demandante recibió en su teléfono móvil un encargo telefónico de un cliente, Agapito , propietario de un bar, consistente en dos cajas de sepia. Tras su preparación y colocación en una caja, la actora entregó el mismo al cliente, comprobando la empresa tras pasar la línea de cajas, que si bien el importe de la sepia ascendía a 102,22 euros, el paquete incluía 200 gramos de gamba cocida que la demandante regaló al mismo, por importe de 3,65 euros, y 1,07 kg de sardinas, por valor de 3,21 euros, estando ambos productos embolsados, y cuyo importe tampoco había sido incluido en el ticket emitido por la trabajadora. ( testifical). OCTAVO.- La empresa tiene un programa propio de fidelización de clientes mediante la tarjeta de socio cliente, que da lugar a la emisión de cheques y vales de descuento. Existen protocolos internos en la empresa según los cuales el producto de pescadería que no se puede vender debe ser retirado. ( testifical) , NOVENO.-No consta que la demandante ostente cargos de representación de los trabajadores. ( testifical ) . DÉCIMO.- Consta agotada en legal forma la vía previa, siendo presentada la demanda que da lugar a estos autos ante el RUE de los Juzgados de Valencia el 27-07-2017. ( folio 1; no controvertido).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Gabriela con la oposición de CONSUM S COOP V. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .-Se recurre por el letrado designado por doña Gabriela , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia que desestimó su demanda en la que se impugnaba el despido disciplinario del que fue objeto por parte de la sociedad cooperativa Consum para la que venía prestando servicios como vendedora desde el año 2011, siendo además socia cooperativista.



SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso se dice redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), si bien lo que se denuncia en él no es la infracción de una norma sustantiva, como es lo propio de tal precepto, sino una situación de indefensión que se habría producido al haber aportado la empresa los estatutos de la cooperativa y el reglamento interno tan solo 'breves instantes antes de la vista', pese a que se había solicitado en la demanda.

Este motivo no puede prosperar por las siguientes razones: a) En primer lugar por su deficiente formulación, pues las situaciones de indefensión se deben denunciar por el cauce procesal previsto en el apartado a) -no en el c)- del artículo 193 LRJS que tiene por objeto: 'Reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hay producido indefensión'. Esta distinción no es baladí pues la situación de indefensión solo se puede solventar con la anulación de la actuación procesal que la ha causado. Y en el presente caso, en el suplico del recurso no se solicita que se declare tal nulidad de las actuaciones, sino tan solo que se dicte sentencia declarando la improcedencia del despido, lo que es una cuestión de fondo que tiene que ver la prueba de los hechos y la proporcionalidad de la sanción pero no con ninguna infracción procesal o garantía del procedimiento.

b) En segundo lugar, porque si la hoy recurrente entendía que la aportación tardía por parte de la cooperativa de los estatutos y del reglamento le había causado indefensión debió denunciar este hecho en el acto del juicio, pues las infracciones de normas procesales y de las garantías del procedimiento se deben denunciar en el momento en que se cometen para que puedan ser corregidas en el acto, sin que puedan las partes reservase el derecho a denunciarlas en el momento en que consideren más oportuno a sus intereses.

c) Y en tercer lugar, porque no apreciamos que el hecho que se denuncia haya causado ninguna indefensión a la recurrente, pues lo que se enjuicia en este procedimiento es si la conducta imputada a la Sra. Gabriela , reflejada en el hecho probado séptimo de la sentencia, reviste suficiente gravedad para ser merecedora de la máxima sanción prevista en el ordenamiento laboral para las infracciones cometidas por los trabajadores. Y en relación con esta cuestión nada puede aportar un conocimiento detallado del contenido de los estatutos de la cooperativa o de su reglamento.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso se invoca el apartado b) del artículo 193 LRJS , y se dice que 'Este punto viene a revisar los hechos considerados probados sobre todo en el punto SÉPTIMO', pero no se ofrece ninguna redacción alternativa a ese hecho, sino que se limita a hacer un análisis particular de la prueba practicada en el acto del juicio.

2. Este motivo también debe ser rechazado. En efecto, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial 'a denuncia del error de hecho no puede ser atendida, sin la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/1992 -rec. 1959/9 - 17/01/2011 -rco 75/10 -; 18/01/2011 -rco 98/09 -; y 20/01/2011 -rco 93/10 -, 17/05/2011 -rco.147/10 - o 13/2/2013 -rco. 170/11 )'.

Y como hemos señalado, el recurrente pretende que este tribunal realice una nueva valoración de la prueba como si este recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación; y, además, no ofrece ninguna redacción alternativa a la que se recoge en el ordinal séptimo de la sentencia.



CUARTO.- 1. En el último motivo del recurso se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no integran el concepto de jurisprudencia (ex art. 1.6 del Código Civil ) y que, por consiguiente, no pueden servir para fundar este recurso, y con la STS de 19 de julio de 2010 (recud.2643/2009 ) que estableció las líneas generales en la valoración de la gravedad de los incumplimientos laborales.

Lo que en esencia se sostiene en este motivo, es que la sanción de despido impuesta por la empresa es desproporcionada a la gravedad de la falta pues la demandante actuó en todo momento con transparencia y espontaneidad; mantiene un expediente impoluto desde el año 2011, y en ningún momento actuó con ánimo de defraudar.

2. Según se relata en los hechos probados de la sentencia recurrida, a los que este tribunal se debe ceñir para la resolución del recurso, el día 27 de mayo de 2017 la Sra. Gabriela que prestaba servicios como vendedora en el centro de trabajo de la población de Sagunto, recibió en su teléfono móvil (lo que no es el procedimiento habitual) un encargo telefónico de un cliente propietario de un bar para que le preparara dos cajas de sepia. Como la directora del centro tuvo conocimiento de esa llamada, prestó atención a la actuación de la demandante. Cuando el cliente llegó al establecimiento, la Sra. Gabriela le entregó el paquete preparado, y en el momento en que el cliente rebasó la línea de caja fue interceptado por el gestor don Anibal quien le conminó a que enseñara el contenido de la compra, momento en que se comprobó que además de la sepia que había abonado por importe de 102,22 euros, el paquete incluía 200 gramos de gamba cocida que la demandante le regaló por importe de 3,65 euros, y 1,07 kg de sardinas por valor de 3,21 euros, estando ambos productos embolsados y cuyo importe no había sido incluido en el ticket emitido por la trabajadora.

3. Es criterio uniforme de esta Sala de lo Social que en los casos en que se producen sustracciones de bienes de la empresa, la gravedad de la conducta no reside tanto en el importe de lo sustraído o apropiado como en el hecho mismo de la sustracción. De modo que la empresa no está obligada a mantener una relación laboral con un trabajador que, despreciando la confianza depositada en él, se permite apropiarse de determinados productos o dinero que tiene a su disposición por mor de su vinculación laboral, con independencia de que se lleve a cabo en tiempo de trabajo o en días de libranza.

Esta doctrina ha sido refrendada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS de de septiembre de 2017 (rcud. 2397/2015 ), en la que se insiste en 'que la pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico'.

Y esta doctrina es la que aplicó la sentencia recurrida para declarar la procedencia del despido disciplinario que, en consecuencia, debe ser confirmada, sin que se puedan atender los argumentos desarrollados en este último motivo del recurso, pues ni la trabajadora actuó con transparencia, toda vez que intentó de manera subrepticia beneficiar a un cliente del establecimiento omitiendo el precio de dos productos que llevaba en la bolsa y que solo ella le había podido suministrar; ni su antigüedad en la empresa puede rebajar su grado de culpabilidad, toda vez que la confianza que deposita la empresa en sus empleados suele aumentar con el paso del tiempo, por lo que el desprecio de esa confianza reviste una especial gravedad.



QUINTO .-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Gabriela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia de fecha 13 de febrero de 2018 (autos núm. 702/2017); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1350 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.