Sentencia SOCIAL Nº 1890/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 141/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8040735

mm

Recurs de Suplicació: 141/2020

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 28 de maig de 2020

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1890/2020

En el recurs de suplicació interposat per Ángel Daniel a la sentència del Jutjat Social 1 Tarragona de data 20 de febrer de 2019 dictada en el procediment núm. 862/2016, en el qual s'ha recorregut contra la part MMB SHOWS, S.L., ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. Miguel Angel Falguera Baró.

Antecedentes

Primer.Al Jutjat Social esmentat va arribar una demanda sobre recl.quantitats i drets derivats contracte treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 20 de febrer de 2019, que contenia la decisió següent:

'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Ángel Daniel frente a la empresa MMB SHOWS SL, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonarle 3.303,88 €, más el interés legal del artículo 29.3 del ET.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.- Don Ángel Daniel, mayor de edad, con NIE nº NUM000 prestaba servicios para la empresa demandada como bailarín desde el 8 de marzo de 2016, mediante un contrato a jornada completa, y con un salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.175,11 euros.

Con anterioridad, las partes habían celebrado contratos entre el 2-04-14 y el 6-01-15, entre el 10-03-15 y el 6-01-16.

(doc nº 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora y convenio colectivo Estatal de personal de salas de fiesta, baile y discotecas de España, AÑOS 2015-2016 y folios n 67 y 74 de las actuaciones).

SEGUNDO.- La empresa MMB SHOWS SL se dedica a la preparación de coreografías y contratación de bailarines para la realización de espectáculos en el parque temático PORT AVENTURA.

(hecho conforme)

TERCERO.- El trabajador fue despedido en fecha 12-09-16, reconociendo la empresa demandada la improcedencia del despido. Fue reconocida al actor la condición de trabajador fijo discontinuo, abonándole la indemnización correspondiente.

( hecho conforme)

CUARTO.- Las funciones como bailarín que realizaba el trabajador incluían actuaciones en los teatros del parque Port Aventura y al aire libre, llevando a término un máximo de 6 funciones diarias.

Las funciones que se realizaron en la temporada 2015-2016 fueron: CELEBRATION, HAPPY BIRTHDAY PORT AVENTURA y PORT AVENTURA PARADE.

Estas funciones variaban según la época de verano, Halloween o Navidad.

Las funciones que se realizaron en la temporada 2016-2017 fueron: REVOLUTION, BETTY BOOP ON TOUR SHOW, PORT AVENTURA PARADE.

Estas funciones variaban según la época de verano, Halloween o Navidad.

En los doc nº 11 a 13 del ramo de prueba de la parte demandada constan la duración de los shows, con un máximo de 6 pases diarios. Así constan: el show 'Celebration' con una duración de 40 minutos, el show 'On tour' con una duración de 15 minutos y 'Parada' con una duración de 15 minutos en 2015( folio nº 283 de las actuaciones)

En 2016: el show 'Celebration' con una duración de 40 minutos, el show 'Betty On tour' con una duración de 15 minutos y 'Parada' con una duración de 15 minutos ( doc nº 13, folio nº 291 de las actuaciones)

El actor tenía un día de descanso semanal.

(doc nº 11 a 13 del ramo de prueba de la parte demandada, testificales del señor Severino, señora Nieves y señora Palmira)

Los pases extras se pagan a parte a los bailarines, como consta en el doc nº 14 del ramo de prueba de la parte actora ( folios nº 293 a 295 de las actuaciones).

QUINTO.- El calendario laboral de la temporada 2015-2016 fue el siguiente:

- Temporada baja: 21-03-15 a 27-06-15

- Temporada alta: 27-06-15 a 5-09-15

- Temporada baja: 6-09-15 a 13-09-15

- Temporada Halloween: 26-09-15 a 15-11-15

- Temporada Navidad: 21-11-15 a 6-01-16

- Temporada de ensayos: 10-03-15 a 20-03-15

El calendario laboral de la temporada 2016-2017 fue el siguiente:

- Temporada baja: 18-03-16 a 23-06-16

- Temporada alta: 24-06-15 a 10-09-16

- Temporada Halloween: 26-09-16 a 15-11-16

- Temporada Navidad: 21-11-16 a 6-01-16

- Temporada de ensayos: 8-03-16 a 17-03-16.

( hecho conforme)

SEXTO.- Durante los períodos de Navidad y Halloween el actor y el resto de bailarines no iban a trabajar todos los días. Se realizaban ensayos unos días concretos. Los bailarines tenían como mínimo una hora para comer. Entre pases, si no tenían que ensayar, podían descansar. Los días que tienen libres, pueden acceder al parque con sus tarjetas. No fichan a la salida. La empresa tiene coreógrafo. La empresa no tiene director artístico.

(testificales del señor Severino, señora Nieves y señora Soledad)

SÉPTIMO.- Durante los meses de septiembre de 2015 a enero de 2016, el actor realizó un total de 576,75 horas.

Durante los meses de marzo de 2016 a agosto de 2016, el actor realizó un total de 1.053,75 horas.

El total de horas realizadas por el actor fue de 1.630,50 horas.

( registros horarios del actor de las temporadas 2015 y 2016, folios nº 153 a 160 de las actuaciones)

OCTAVO.- El actor no ha realizado horas extraordinarias durante el período de septiembre de 2015 a septiembre de 2016.

( Convenio colectivo Estatal de personal de salas de fiesta, baile y discotecas de España, AÑOS 2015-2016 y registros horarios del actor de las temporadas 2015 y 2016, folios nº 153 a 160 de las actuaciones

NOVENO.- El convenio colectivo aplicable es el convenio colectivo Estatal de personal de salas de fiesta, baile y discotecas de España, AÑOS 2015-2016

DÉCIMO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente en fecha 30-09-16, teniendo lugar el 19-10-16, con el resultado de SIN AVENENCIA.

(folio nº 2 que se acompaña con el escrito de demanda)'

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Per la via de la lletra a) de l'art. 193 LRJS denuncia la part actora la infracció d'allò previst a l' art. 97.2 LRJS en relació amb l' article 248.3 LOPJ i l' art. 24 CE. La tesi del recurs -en una redacció confusa- sembla basar-se en la consideració que per bé que en el fet provat tercer s'indica que el demanant cessà en la seva relació laboral en data 12 de setembre, això no obstant en l'ordinal setè el càlcul de la jornada anual es limita al mes d'agost. I, alhora, s'afirma també que en la sentència comença a computar la jornada de 2015 al mes de setembre, quan, s'indica, la determinació de l'existència o no d'hores extraordinàries té un àmbit anual. I, finalment, que la summa dels períodes corresponent del referit fet provat no dóna com resultat el que hi consta, considerant que, en tractar-se d'un error aritmètic es limita la revisió fàctica.

El motiu està condemnat al fracàs per vàries raons diferenciades. Així, en quant a la no inclusió en el còmput de la jornada dels dotze dies de setembre resta del tot evident que no és apreciable cap indefensió, atès que res impedeix al demandant sol·licitar una modificació fàctica en el propi recurs, per tal que en el corresponent període referència s'hi inclogui aquest període. Pel que fa als possibles errors aritmètics hem d'observar que, contra allò que afirma el recurrent, res impedeix si així ocorre, la modificació fàctica per la sala, sempre i quan en el recurs se'ns ofereixin les summes corresponents. I en quant a la no concreció del període anterior al mes de setembre de 2015 escau observa que és aquest un aspecte que té una evident naturalesa substantiva, d'aquí que hagi de ser abordat per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS, en relació a la problemàtica processal a la que posteriorment es farà esment.

D'aquí que el motiu hagi de ser desestimat.

SEGON.-Per la via de la lletra b) de l'art. 193 LRJS postula el demandant la modificació del relat fàctic de la sentència. En concret, se'ns demana la supressió dels fets provats vuitè i novè; en el primer cas, per considerar que la seva redacció resulta predeterminant i en el segon en afirmar que la determinació del conveni aplicable és una conclusió jurídica, no fàctica. I, finalment, en relació als documents dels folis 153 a 160 se'ns demana un canvi de redacció del fet provat setè, per tal que hi incloguem el total d'hores treballadores (amb espeficiació del moment d'entrada, sortida i menjar) per temporades (març 2015 a gener 2016 i març 2016 a setembre del mateix any).

Hem d'acceptar les crítiques formulades en relació als fets provat vuitè i novè. En efecte, la inclusió en la redacció fàctica sobre la inexistència d'hores extraordinàries incorre, pel seu contingut negatiu, en predeterminació, generant, per tant, indefensió al recurrent. I respecte al fet provat novè escau referir que, com encertadament s'indica, és aquesta una conclusió jurídica, en relació als àmbits funcionals i objectius dels diferents convenis l'aplicació dels quals postularen les parts. D'aquí que haguem d'eliminar del contingut de la sentència els dits ordinals.

Finalment, acceptem d'entrada el canvi de redacció de l'ordinal setè -sense perjudici de les reflexions que posteriorment efectuarem- atès que els documents que es citen són els registres horaris de l'empresa, que són els validats per la jutjadora del primer grau a efectes de validació de la jornada realitzada, amb especificació dels horaris que allà consten per dies. Contra el que s'afirma per la part impugnant haurem de compartir amb el recurrent que el còmput de jornada en relació a la temporada 2015-2016 no pot iniciar-se al llarg del mes de setembre. Una cosa és que determinades quantitats poguessin estar prescrites -per bé que lògicament les hores extraordinàries només poden fixar-se a la fi de la temporada- i una altra cosa, molt diferent, que en la determinació del temps de treball al llarg de la temporada no es tinguin present els mesos anteriors al mes de setembre de 2015.

TERCER.-Per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS denúncia el demandant la infracció d'allò previst a l' art. 35.2 ET, en relació a l' art. 34.1 ET i 6.4 CC, en considerar que l'afirmació continguda a la sentència en relació a l'existència d'un contracte indefinit fix discontinu -per assentiment de la demandada- per passar després a comparar la jornada convencional amb l'efectivament realitzada de setembre a setembre no ha tingut en compte que al llarg de dos mesos no es treballà, pel que l'existència de frau de llei beneficia a l'incomplidor. I, d'altra banda, en el següent motiu es denuncien els mateixos preceptes, afirmant que: a) la jornada anual s'ha de calcular per any natural; b) que opera en tot cas el límit anual de vuitanta hores; i c) que no ha existit compensació en descansos. D'aquí es deriva que la forma de càlcul s'ha d'efectuar de setembre -dies a quo de la prescripció- fins al mes de setembre de l'any següent -moment de la finalització del contracte-. I, finalment, s'articula un nou motiu, també per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS, amb idèntica denúncia normativa, fent una sèrie de càlculs en relació a la jornada i la compensació econòmica, diferenciant-se entre tres períodes: d'01.09.15 a 31.12.15, d'01.01.16 a 06.01.16 i de 08.03.16 fins al 12.09.206.

Atesa l'òbvia vinculació entre els tres motius els analitzarem en forma conjunta. No obstant, hem d'advertir, ja des d'ara, que tots ells estan condemnats al fracàs. En efecte, a banda de la determinació dels efectes dels períodes de no prestació efectiva de serveis fora de temporada en la determinació de la jornada (la qual cosa com fàcilment es pot comprendre només pot tenir incidència en el cas que acceptem la tesi sobre el càlcul de les hores realitzades), caldrà indicar que la sala no comparteix el criteri de fixació de la jornada del recurrent.

En efecte, certament és criteri general més o menys consolidat que la determinació de la jornada en còmput anual, a la que remet l' art. 34.1 ET -i tal com es concreta en l'art. 9.2 h) del conveni rector (1800 hores)-, es calcula ordinàriament des de l'1 de gener fins al 31 de desembre; és a dir, per any natural. Ara bé, escau indicar que aquesta regla general és de difícil aplicació en el cas que el vincle entre les parts tingui la condició fixe discontinu i, en especial, quan, com aquí ocorre, la prestació de serveis va vinculada a una única 'temporada'. Aquesta dificultat de prendre l'any natural com a referència és fàcilment comprensible, si es té present que allò que caracteritza el fix discontinu -a diferència del fix periòdic- és,ex art. 16.1 ET la incertesa temporal sobre la data d'inici i finalització. En efecte, és perfectament possible que una determinada 'campanya' o 'temporada' s'allargui en el temps sobre la mitjana ordinària; i/o que la durada de la 'temporada' es solapi al llarg de dos anys naturals. I això determinaria l'absurd de que si es prengués com a referència l'any natural podrien existir supòsits en els que -en relació a la jornada anual- es superessin els terminis legals o convencionals de jornada, per bé que no ocorreria el mateix en relació a la pròpia temporada. Per aclarir l'anterior explicació: si Port Aventura decidís modificar el seu calendari d'apertura en forma tal que en lloc de març a gener de l'any següent, les instal·lacions estiguessin obertes de febrer a desembre de cada any, en aquest any de traspàs les persones assalariades tindrien només un mes d'absència a la feina i no dos, com amb anterioritat, per la qual cosa en còmput per any natural meritarien un munt d'hores extraordinàries. És per això que en aquests supòsits el paràmetre ordinari de prendre com referència l'any natural no resulta d'aplicació, havent de computar la jornada per cada temporada, com indirectament es deriva, en relació al gaudiment dels descansos setmanals acumulats, de l' art. 2.2 RD 1561/1995. Doncs bé, és precisament això allò que postulava l'empresa demandada, la lògica de la pròpia demandada i ha estat aquest el criteri seguit per la jutjadora del primer grau i que la sala comparteix pels motius exposats.

Ocorre que a la demanda el recurrent seguia aquesta mateixa lògica hermenèutica (per bé que partint del mes de setembre de 2015, tot que en el posterior aclariment de data 9 de febrer de 2018, estengué el model de càlcul als mesos anteriors de la mateixa temporada). Per tant, mai ha estat pretensió del demandant calcular la jornada anual sobre el període corresponent als dotze mesos anteriors a l'extinció del contracte, sinó en relació a les dues temporades -com és el criteri pel que advoquem, pels motius exposats-.

En conseqüència, la determinació de la jornada a efectes de poder determinar si existeixen o no hores extraordinàries s'ha d'efectuar en aquest cas tenint com referència anual la temporada, amb aplicació del principi prorrata temporis en relació a la jornada efectivament realitzada, per bé que amb inclusió de les vacances corresponents -també sotmeses a proporcionals- que hauran d'integrar-se en la jornada (i pagades). És per això que, atesa la revisió fàctica a la que hem accedit en l'ordinal setè, el recurrent hagués efectuat els dits càlculs (que fou els que seguí en la demanda i l'aclariment) la sala podria apreciar si existeix o no una superació dels llindars legals. Però ocorre que el demandant modificà en el segon grau la seva lògica interpretativa, prenent altres elements de referència i apartant-se d'allò que fou objecte de debat a la instància. I és aquesta, òbviament, una novació que, a més de produir indefensió a la impugnant, és contrària al principi de congruència de pretensions entre els dos graus, que actualment es contempla a l' art. 233.1 LRJS. En altres paraules: seria contrari al dret a la tutela judicial efectiva de la demandada que la sala, tot i acceptar el canvis fàctics esmentats, efectués els càlculs oportuns, atès que el model de càlcul propugnant en el recurs -no així en la demanda- no es correspon amb el que seria d'aplicació.

D'aquí que, com prèviament anunciàvem, els motius articulats per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS hagin de ser desestimats i, amb ells, el recurs en la seva integritat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Ángel Daniel contra la sentència dictada pel jutjat del social número 1 dels de Tarragona en data 20 de febrer de 2019, recaiguda en les actuacions 862/2016, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra MMB SHOWS, SL i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.