Sentencia Social Nº 1892/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1550/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 1550/14

RECURSO SUPLICACION - 001550/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a quince de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1892/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001550/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 000599/2013, seguidos sobre Despido, a instancia de Petra , asistida por el Letrado D. Fernando Ballester Borreda contra GERORESIDENCIAS SL, asistido por la Letrada Dª Paloma Olarte Momparler y en los que es recurrente Petra , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Petra , contra la mercantil Geroresidencias S.L. debo declarar y declaro la procedencia del despido por causas objetivas llevado a efecto en 31-3-13, absolviendo a la demandada de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda en cuanto a la nulidad o improcedencia del mismo.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- Que la actora Petra , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la mercantil Geroresidencias S.L. dedicada a la actividad de residencias de mayores, con una antigüedad de 4-5-07, categoría de gerocultora y salario medio con prorrata de extras de 1.335,13 euros, hechos no discutidos por los litigantes. Segundo.- A la actora en 15-3-13 se le notifico la decisión de la relación laboral por causa objetivas, con efectividad en el mismo día, con carta del siguiente tenor literal: A/A DÑA. Petra En El Puig a 15 de marzo de 2013 Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente carta, ponemos en su conocimiento la decisión de la Empresa de proceder a extinguir su contrato de trabajo, con efectos del día de hoy, mediante despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores . La decisión anterior se encuentra motivada en el hecho de que sus faltas de asistencia al trabajo alcanzan el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. En los últimos doce meses Ud. se ha ausentado de su puesto de trabajo las siguientes fechas: .- Marzo de 2012.- Durante el mes de marzo de 2012, según planilla asignada, tenía que haber prestado servicios durante 21 días, sin embargo, entre los días 24 y 31 de ese mes Vd. faltó a su puesto de trabajo por encontrarse en situación de Incapacidad Temporal, situación que se prolongó hasta el día 5 del mes siguiente. De conformidad con lo anterior Vd. faltó a su puesto de trabajo durante 6 días hábiles del mes de marzo lo que supuso un absentismo del 28,57%. .- Abril de 2012.- Durante el mes de abril de 2012 Vd. tenía que haber prestado servicios durante 22 días, sin embargo, entre los días 1 y 5 de abril de 2012 Vd. faltó a su puesto de trabajo como consecuencia de una Incapacidad Temporal a lo anterior hay que añadir que faltó el 11 de abril por reposo. Por tanto, Ud. faltó 6 días hábiles del mes de abril lo que supuso un absentismo del 27,27%. .- Octubre de 2012.- Durante el mes de octubre de 2012 Vd. tenía que haber prestado servicios durante 23 días, sin embargo, entre los días 20 y 26 faltó a su puesto de trabajo como consecuencia de una Incapacidad Temporal. Por tanto, Ud. faltó 7 días hábiles del mes de octubre lo que supuso un absentismo del 30,43%. .- Diciembre de 2012.- Durante el mes de diciembre de 2012 Vd. tenía que haber prestado servicios durante 21 días, sin embargo, los días 6 y 9 de diciembre no asistió a su puesto de trabajo por reposo, y entre los días 11 y 21 Vd. faltó a su puesto de trabajo como consecuencia de una Incapacidad Temporal. Por tanto, Ud. faltó 11 días hábiles del mes de diciembre lo que supuso un absentismo del 52,38%. Por todo ello, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica por escrito la extinción de su relación laboral con efectos del día de hoy 15 de marzo de 2013, y se le hace entrega simultaneamente de cheque nominativo Serie 8200 Num 6 269 001 6 8200 3, por importe total de 5.088,31€ (CINCO MIL OCHENTA EUROS Y TREINTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO) correspondientes a la indemnización legalmente establecida de veinte días de salario por año de servicio. Tercero.- Constan acreditadas las ausencias de la actora y por los motivos referidos en la carta de sanción, no siendo objeto de discusión las ausencias y sus causas. Respecto a los días de trabajo de cada uno de los trabajadores se fijan en virtud de una planilla o matriz inicial cada año para hacer los turnos, que son comunicados como mínimo el mes anterior para poner de manifiesto si existe algún cambio de turnos entre trabajadores. Cuarto.- No consta que la actora en el año anterior al cese ejerciese cargo de representación sindical o de los trabajadores. Quinto.- En fecha 31-5-13 se celebró acto de conciliación sin avenencia alguna, habiendo sido presentada la papeleta en fecha 2-4-13, formulando demanda en 2-5-13.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Petra , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre impugnación de despido por causas objetivas, en concreto, por absentismo, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora que articula en dos motivos y que ha sido rebatido de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos que se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) persigue la revisión fáctica de la sentencia de instancia, siendo dos las modificaciones propuestas.

La primera revisión atañe al hecho probado tercero para el que postula la adición del siguiente tenor: '... Que los motivos de las ausencias, antes referidas, son causadas por períodos de IT, en los períodos siguientes:

Del 24-3-2012 a 5-4-2012 (documentos 17 y 28 del ramo de prueba de la demandada) Incorporada al trabajo, una vez dada de alta médica, el Servicio Médico a Domicilio (documento 27 del ramo indicado), le visitó en fecha 11-4-2012, diagnosticándole: Sincopa, perdida consciencia, mareos...Lo que motivo una baja por recaída desde el 12-4-2012 a 7-8-2012 (Documento 20).'

La redacción solicitada se apoya en los documentos que se citan en el propio tenor cuya inclusión se pide y la misma tan solo podría prosperar respecto a la mención de la recaída al desprenderse del documento 20, si bien se tendría que fijar como período de IT el comprendido desde el 12-4-2012 al 17-8-2012; ahora bien como el hecho que se intenta introducir en el relato fáctico tiene como objeto cuestionar la inclusión, a efectos del cálculo del porcentaje de absentismo, de los días que van del 24-3-2012 al 5-4-2012 y del 12-4-2012 al 17-8-2012 en que la actora ha faltado al trabajo por encontrarse en situación de incapacidad temporal, por entender la defensa del recurrente que todos ellos forman parte de un único proceso de incapacidad temporal, cuestión esta que se plantea por primera vez en esta sede, tal y como aduce la empresa demandada al impugnar el recurso, se habrá de rechazar la adición postulada por cuanto que nos encontramos ante una cuestión nueva y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual: 'las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'. También se opone a la estimación del nuevo texto que el mismo no vaya acompañado de la correspondiente censura jurídica por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS, por cuanto que la argumentación que deduce la defensa de la recurrente al solicitar la revisión referida y a fin de fundamentar la trascendencia de la misma para variar el sentido del fallo no exonera a la parte recurrente de la necesidad de proceder al examen del derecho aplicado a partir de la novación fáctica pretendida, examen del que está huérfano el recurso ahora examinado.

La siguiente modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado que de prosperar tendría el siguiente tenor: 'HECHO PROBADO SEXTO.- Siendo los días naturales 123 y las ausencias grafiadas 30, la relación entre aquellos días y estos son ; 30/123: 24,93% que tampoco alcanzo el 25%.'

Obsta a la introducción del nuevo tenor que el mismo no se ampare en prueba alguna con claro desconocimiento de lo establecido en el apartado b del art. 193 de la LJS, pero es que además la misma inconcreción del texto propuesto conduce a su fracaso al resultar incomprensible y, por lo tanto, inocuo para modificar el pronunciamiento judicial que se combate.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo que se formula al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS se dice que 'Se denuncia la infracción por aplicación incorrecta del art. 52.d del Estatuto de los Trabajadores

Doctrina citada en la nueva redacción de los hechos probados que se proponen y del TS en sentencia indicadas y que evitamos repetir.'

El defectuoso modo en que se deduce la censura jurídica conduce a su rechazo habida cuenta que la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran infringidos, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia (S. 25 de abril de 2002 - R. 2500/2001) y aunque en supuestos de cierta sencillez normativa se haya admitido un criterio flexible en la aplicación de la exigencia expuesta, tal doctrina resulta inaplicable cuando la norma o situación de hecho ofrecen una cierta complejidad, como sucede en el presente caso, en el que la redacción del precepto que se denuncia como infringido admite múltiples interpretaciones como lo evidencia la discrepancia del recurrente con la interpretación que del referido precepto realiza el Magistrado de instancia, aun cuando dicha discrepancia no se llegue a desarrollar mínimamente, por lo que se ha de aplicar como doctrina que el requisito establecido en el art. 196.2 de la LJS impone -también- razonar de forma clara sobre la fundamentación de la infracción, lo que no se lleva a cabo en modo alguno y conduce a la desestimación del recurso.

A idéntica conclusión llegaríamos aun cuando en un intento por flexibilizar al máximo las formalidades que rigen este extraordinario recurso, entrásemos a resolver el fondo de la cuestión debatida, completando el insuficiente desarrollo del motivo ahora examinado con lo razonado en la instancia por la defensa de la recurrente acerca de que el porcentaje de absentismo en el que ha incurrido la parte actora se ha de obtener de la relación entre los días naturales del período en el que se ha producido las faltas de asistencia y los días de ausencia grafiados, lo que arrojaría un cociente del 24,93% (123/30), puesto que dicha interpretación resulta inasumible dado el tenor del art. 52. d párrafo primero de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , según el cual: 'El contrato podrá extinguirse:... d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.' La referencia a las jornadas hábiles que realiza el indicado precepto evidencia que el porcentaje de absentismo al que se alude en el mismo se ha de calcular dividiendo los días que comprenden las jornadas hábiles del trabajador entre los días en que el mismo ha faltado al trabajo y es que de calcular el porcentaje de absentismo dividiendo los días naturales entre los días en que ha faltado el trabajador a su puesto de trabajo, conforme defiende la recurrente, se llega al absurdo de que aun faltando todos los días hábiles el porcentaje de absentismo siempre será inferior al 100%, lo que es contrario a la lógica. En definitiva y de acuerdo con los datos fácticos expuestos en la sentencia de instancia, siendo el porcentaje de absentismo en el que ha incurrido la actora en los meses de marzo, abril, octubre y diciembre de 2012 del 28,57%, del 27,27%, del 30,43% y del 52,38%, respectivamente, procede la extinción de su contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el apartado d del art. 52 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y al haberlo apreciado así la sentencia de instancia se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Petra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Valencia y su provincia, de fecha 24 de febrero de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Geroresidencias, S.L.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1550 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.