Sentencia SOCIAL Nº 1893/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 399/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1893/2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de Julio de dos mil diecinueve.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación núm. 399/19, interpuestos por MGO BY WESTFIELD S.L. Y Dª Martina contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 07/08/19, en Autos núm. 892/18,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Martina en reclamación sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO e INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, contra MGO BY WESTFIELD S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/08/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Martina , defendida y representada por la Letrada Dª Mónica Soler Campoy, contra la sociedad mercantil MGO BY WESTFIELD, S.L., defendida y representada por el Letrado D. Carlos Ramírez Ovelar, debiendo extinguir la relación laboral con fecha de efectos del día 7 de agosto de 2018, condenando a la empresa a abonar a la trabajadora demandante la cantidad de 24.139,90 euros en concepto de indemnización.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Martina , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando bajo la dependencia de la empresa demandada, MGO BY WESTFIELD, S.L., con una antigüedad desde el día 14 de febrero de 2005, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativa, y percibiendo un salario mensual de 1.386,87 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extras, y diario a efectos de despido de 45,59 euros brutos (hechos no controvertidos).

La actora se encuentra en situación de reducción de jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, percibiendo un salario mensual de 1.213,52 euros brutos (hechos no controvertidos; doc. nº 1 empresa).



SEGUNDO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior a la rescisión del contrato de trabajo cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

representación de Los trabajadores su intención de iniciar un procedimiento colectivo para la suspensión de actividad en 8 centros de trabajo, así como la suspensión de 345 contratos durante un periodo de 12 meses y la aplicación de reducción de jornada entre un 10% y un 70% a 152 personas.

El 6 de abril de 2017 se constituyó la comisión negociadora del ERTE, compuesta por cuatro vocales de CCOO; tres de CSIF y uno de SITCA.

El 18 de abril de 2017 se reúne la comisión negociadora, entregándose por la empresa la documentación preceptiva.

Se llegaron a celebrar hasta cinco reuniones.

las medidas, si bien se reduce el número de suspensiones a 318, al haberse producido 24 bajas voluntarias, precisándose los supuestos en que se aplicará progresivamente.

Se reduce, así mismo, el número de reducciones de jornada entre el 10% y el 70% a un total de 152 a 151, aunque la empresa ajusta las reducciones del 50% al 40% a 5 trabajadores, y del 70% al 50% a 1 trabajador y desafecta a 2 trabajadores, que tenían inicialmente una reducción entre el 20% y el 50%.

El 6 de mayo de 2017 se notificó la medida a la Dirección General de Empleo.

La suspensión de los contratos de trabajo abarcaba desde el día 9 de mayo de 2017 al 8 de mayo de 2018,ambos inclusive.

Impugnado judicialmente el ERTE se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, el día 18 de septiembre de 2017, por la cual se acordó anular las medidas colectivas de suspensión de contrato y reducción de jornada, promovidas por la empresa demandada, condenando a la empresa MGO BY WESTFIELD, SL a estar y pasar por dicha nulidad, así como a reponer a los trabajadores afectados en las mismas condiciones anteriores a su aplicación.

(hechos no controvertidos)

CUARTO.- El día 7 de abril de 2017 la empresa demandada presentó escrito de solicitud del concurso voluntario de acreedores ante los Juzgados de 10 Mercantil de Madrid.

El 28 de junio de 2017 el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó auto, mediante el que declaró a la empresa demandada en concurso voluntario de acreedores.

En el mismo auto se acordó nombrar como administrador concursal a la empresa ABENCYS REESTRUCTURACIONES, SLP.

(hechos no controvertidos; doc. nº 11 empresa)

QUINTO.- Por escrito de 4 de julio de 2018 la empresa demandada solicitó al Juez del Concurso la extinción de 46 contratos de trabajo y 49 suspensiones de contrato de trabajo de MGO al amparo del art. 64 de la Ley Concursal.

Los representantes de la empresa y los representantes legales de los trabajadores alcanzaron un acuerdo el día 28 de junio de 2018 en el marco del procedimiento de despido colectivo y suspensión de contratos de trabajo en MGO BY WESTFIELD, S.L.U. iniciado a instancia de la empresa por escrito de 11 de mayo de 2018.

La empresa comunicó a la actora y a otros dos trabajadores del centro de trabajo de Almería su afectación al expediente de suspensión colectiva de contratos de trabajo, cuya efectividad queda condicionada a la aprobación por el Juez del Concurso, suspensión que tendría una vigencia de 12 meses.

Ahora bien, las causas alegadas en este ERE, esto es, de índole económico y productivo, son las mismas que las alegadas en el ERE de suspensión colectiva de contratos de trabajo de 2017.

(doc. nº 9, 10 y 11 empresa; doc. nº 8, 9 y 10 actora; interrogatorio empresa; informe inspección de trabajo que acompaña a la demanda)

SEXTO.- La trabajadora demandante causó baja médica por IT derivada de enfermedad común en fecha 15 de mayo de 2018.

La causa de la baja médica fue por 'Estado de Ansiedad'. (doc. nº 15 actora) SÉPTIMO.- El día 9 de mayo de 2018, una vez transcurrido el plazo de suspensión colectiva de los contratos de trabajo, la actora se reincorporó a su puesto de trabajo en el centro de trabajo que la demandada tiene en Almería.

El centro de trabajo se abrió por el Sr. Lázaro , Director de la Oficina de Jaén, quién indicó a la actora, al igual que al resto de compañeros de trabajo la obligación de participar en unos cursos on-line de 'reciclaje' en la oficina, ascendiendo a un total de 13 cursos, con una duración de 602 horas.

En el caso de la actora, la empresa ha previsto un total de 14 cursos: a) Conceptos básicos de SPA, 300 horas.

b) Primeros Auxilios en la empresa, 50 horas.

c) Tabaquismo, 10 horas.

d) Ergonomía vocal, 10 horas.

e) Excel, 60 horas.

f) Autocad, 60 horas.

g) Administrativo comercial, 20 horas. h) Formador de formadores, 60 horas. i) Gestión eficaz de reuniones, 6 horas. j) Fundamentos del concepto de liderazgo, 20 horas. k) Presentaciones orales eficaces, 6 horas.

I) Técnicas de negociación, 6 horas.

II) Atención al cliente, 10horas. m) Organización del trabajo y Gestión del e-mail, 4 horas.

Lázaro , D. Mateo y D. Nemesio ) OCTAVO.- Por el Notario D. Emilio Navarro Moreno, a requerimiento del trabajador D. Nemesio , levantó acta de presencia en el centro de trabajo que la empresa tiene en la calle Costa de la Luz, número 9, de la localidad de Almería, constatando que, durante el día 27 de julio de 2018, sobre las 10:10 horas de la mañana, así como sobre las 16:00 horas de la tarde, el local se encuentra cerrado.

Se hace constar de forma expresa que 'El local se encuentra cerrado. La entrada no es posible porque está cerrada la persiana metálica que allí existe al efecto. Asoma alguna correspondencia por debajo de la persiana metálica. Tanto la persiana metálica como la ventana de cristal presentan polvo. En el local de al lado se me dice que lleva cerrado bastante tiempo'.

(doc. nº 4 actora) NOVENO.- Desde la reincorporación al puesto de trabajo, la actora, al igual que el resto de trabajadores de Almería solo tenían acceso a los cursos de formación, de manera que no pasaron a prestar servicios profesionales de forma efectiva una vez expirado la suspensión colectiva de los contratos de trabajo.

El ordenador de la trabajadora demandante se reubicó en el centro de trabajo de Jaén.

La empresa solo dejó los ordenadores mas antiguos y menos operativos en el centro de trabajo de Almería, así como una impresora, sin que la misma contara con cartucho de tinta.

Asimismo, la empresa se llevó los equipos de medicina y el resto de los medios materiales necesarios para la prestación de los servicios preventivos.

Los trabajadores no tenían acceso a los sistemas informáticos.

Las llamadas de teléfono habían sido desviadas al centro de trabajo de Granada y parte de las funciones desarrolladas por la actora se habían encomendado a una trabajadora del centro de trabajo de Granada.

Los trabajadores no tienen activado el correo electrónico sino hasta después de la visita inspectora que tuvo lugar el día 25 de mayo de 2018, habiendo comunicado la empresa a la trabajadora la reactivación por correo electrónico de 1 de junio de 2018.

La demandada no ha entregado a los técnicos las tabletas y teléfonos móviles después de la reincorporación.

contratos con los clientes, encontrándose los armarios donde se contienen la documentación cerrados con llave sin que los trabajadores puedan acceder a su interior.

La empresa no procede a reactivar el servicio de limpieza del centro de trabajo sino después de la visita inspectora, de manera que solo se acredita la limpieza del local durante los días 31 de mayo y 30 de junio de 2018.

(doc. nº 22 actora; doc.nº 12 y 14 empresa; testifical de D. Lázaro , D. Mateo y D. Nemesio ; informe Inspección de Trabajo; interrogatorio empresa) emitió un informe en fecha 24 de julio de 2018, por el cual manifiesta que 'a la vista de lo comprobado podemos razonablemente estimar que durante los últimos meses no hay sino un mantenimiento artificial en la provincia de la actividad de MGO. Y aquellas tareas de formación obligatoria que han debido seguir los trabajadores aparecen con una finalidad esencialmente encubridora de lo que verdaderamente no es sino una falta de ocupació efectiva (...) Y lo mismo puede decirse de la administrativa Martina respecto de sus funciones, al haber sido desprovista incluso de la atención por teléfono. En definitiva, la ausencia de preocupación por desplegar las acciones propias de atención a las empresas clientes y de promoción comercial, mas aún cuando el centro llevaba cerrado un año en esta provincia, es reveladora de una maniobra de distracción,esto es, un comportamiento dirigido a provocar mas la dimisión voluntaria de los empleados que al mantenimiento de la actividad de la empresa como Servicio de Prevención' (informe obrante en autos).

UNDÉCIMO.- Se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación con un resultado de intentado SIN AVENENCIA (documental que acompaña a la demanda)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por MGO BY WESTFIELD S.L., el cual debidamente formalizado fué impugnado por Dª Martina ; e interpuesto recurso por Dª Martina y formalizado, el mismo no fue impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia dictada por el Juzgado de procedencia que ha estimado la demanda interpuesta por la trabajadora Doña Martina por extinción indemnizada del contrato a su instancia al estimar habida un falta de ocupación efectiva y ha desestimado la reclamación de indemnización adicional por daños y perjuicios que cuantificaba en la suma de 228.500 euros, al considerarse que no ha habido acoso laboral o mobbing, contra la empresa MGO BY WESTFIELD SL se alzan las dos partes en suplicación, habiendo sido impugnado por esta última empresa el recurso formalizado por dicha trabajadora .

Debemos empezar el estudio de los recursos por el de la empresa, al contenerse en el mismo censura de hecho al amparo del articulo 193 b) de la LRJS , lo que no ocurre en el de la trabajadora.

Y así en el primer motivo se solicita al amparo del art 193 b) de la LRJS, que se rectifique el error producido en el hecho probado sexto, en el sentido de que se establece que fue la hoy demandante la que causó baja medica el 15 de mayo de 2018. Y a lo que se pide evidentemente debe accederse, pues el documento numero 15 del ramo de prueba de la actora (folio 151) pone de manifiesto bien a las claras el error cometido por el Magistrado de instancia al transcribir los datos médicos de la baja de otra compañera de la actora, en concreto Dª Ramona , trabajadora también del centro de Almería, razón por la que ahora en adelante en dicho hecho probado sexto debe figurar la siguiente redacción: ' La trabajadora Dª Ramona , trabajadora del centro de Almería, causó baja medica por IT derivada de enfermedad común en fecha 15 de mayo de 2018. La causa de la baja medica fue por 'Estado de Ansiedad ' .



SEGUNDO.- En el correlativo ordinal, al amparo del art 193 b) de la LRJS, se pide que en el primer párrafo del hecho probado octavo de la sentencia impugnada se modifique la fecha y mas en concreto el año en el que se levantó acta notarial de presencia en el centro de trabajo que la empresa tiene en la Calle Costa de la Luz núm.

9 en Almería, a lo que indudablemente también debe accederse al resultar de la invocada Acta de Presencia que figura unida al ramo de prueba de la actora como documento numero 4 (folios 142 y ss) que la misma se levantó en el año 2017 y no 2018, de tal manera que en dicho párrafo primero del ordinal octavo deberá figurar de ahora en adelante que: 'Por el Notario D. Emilio Navarro Moreno, a requerimiento del trabajador D. Nemesio , levantó acta de presencia en el centro de trabajo que la empresa tiene en calle Costa de la Luz, número 9 de la localidad de Almería, constatando que, durante el día 27 de julio de 2017, sobre las 10:10 horas de la mañana, así como sobre las 16:00 horas de la tarde el local se encuentra cerrado '.



TERCERO.-Al amparo del art 193 b) se cierra el capítulo destinado a la revisión de hechos probados solicitando que se adicione un nuevo párrafo al ordinal quinto y para el que propone el siguiente texto: ' Entre las nuevas medidas colectivas que se han tomado la empresa se ha propuesto un plan para que los trabajadores que quisieran se adscribieran voluntariamente al despido colectivo', lo que se funda en el documento adjuntado dentro del ramo de prueba de la empresa con el número 17(folio 249). Y ningún inconveniente existe en adicionar la existencia del contenido de dicha comunicación enviada a la demandante, tras el acuerdo alcanzado en el ERE concursal con la representación de los trabajadores, pero de la forma que se desprende del literal del mismo, sin perjuicio de que se analice en el correspondiente motivo la trascendencia jurídica .



CUARTO.-En el único motivo destinado a la censura jurídica por parte de la empresa, al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por aplicación errónea del articulo 50.1 c) del ET, asÍ como de la jurisprudencia y doctrina judicial que cita en el desarrollo del motivo. Y la vulneración se entiende producida, al entender la empresa recurrente que no puede darse la falta de ocupación efectiva que da lugar a la extinción del contrato por la vía del articulo 50.1 c), dado que la empresa desde que la actora una vez vencida la vigencia del ERTE por la que había estado suspendido su contrato de trabajo por el periodo de 12 meses del 9 de mayo de 2017 al 8 de mayo de 2018, se reincorporó a su puesto de trabajo en 9 de mayo de 2018, recibió al igual que el resto de trabajadores cursos de formación, por lo que no puede hablarse que cuando presentó la demanda el 18 de junio de 2018 se hubiese privado a la misma de forma suficientemente grave y culpable, al no existir un incumplimiento contractual que haya de vincularse a una manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones, al no ser suficiente la falta de ocupación efectiva sin ánimo de perjudicar al trabajador. Es mas, la empresa ha adoptado las medidas oportunas para tratar de paliar la situación, siendo que durante el tiempo en que dura dicha falta de ocupación efectiva está tramitando la adopción de medidas colectivas (ERE/ERTE) tal y como se recoge en el hecho probado quinto de la sentencia. Cita en apoyo de que la actuación empresarial, no habilita la extinción del contrato y que la formación impartida a la trabajadora no puede considerarse en ningún caso como falta de ocupación efectiva con la gravedad suficiente para extinguir el contrato, las sentencias de suplicación de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2011y 21 de enero de 2014 y de la Sala de Burgos del TSJ de Castilla y León de 12 de julio de 2006, y ello porque falta la intención empresarial de no dar ocupación a la demandante para provocar su baja voluntaria, faltando afectación a la formación de la trabajadora. Muy al contrario, aduce la parte recurrente que se les ha ofrecido formación mientras se tramitaba un procedimiento de despido colectivo y suspensión colectiva de contratos de trabajo que se inició en 4 de junio de 2018 y en el que se ha intentado proceder a un estudio de la situación de la empresa y proceder al estudio de los trabajadores afectados. Además no se han mermado las condiciones retributivas de la actora, prestando servicios la demandante para la empresa, realizando funciones encuadradas en su categoría profesional, hasta que se resuelva por el Juzgado su solicitud de cese en la prestación de servicios por la concurrencia de una serie de causas económicas, productivas y organizativas. Además como ha quedado reflejado en el nuevo párrafo incorporado al hecho probado quinto, la realidad es relevadora de que entre las nuevas medidas colectivas que se han tomado por la empresa, se propuso un plan para que los trabajadores que quisieran se adscribieran voluntariamente al despido colectivo pactado con condiciones mas beneficiosas respecto que las legales y ofreció un segundo periodo para adscribirse a un plan de adhesiones voluntarias al despido colectivo a los trabajadores a quienes les fuera comunicada su afectación al nuevo ERTE, resultando que pese a ser afectada la demandante por la nueva suspensión colectiva de contratos, la actora no eligió dicha posibilidad, siendo poco acorde con la realidad de las cosas, que la formación no fuera mas que un plan para que los trabajadores abandonaran de forma voluntaria la empresa y sin coste alguno para la compañía. Al contrario, lo que se pone de manifiesto es la voluntad de la trabajadora de conseguir una extinción del contrato con derecho a la indemnización del despido improcedente .

Por otra parte entiende la empresa recurrente, que no se da el elemento temporal, ya que la trabajadora presentó la demanda el 18 de junio de 2018, por lo que el tiempo en el que existió la supuesta falta de ocupación efectiva abarcó un periodo de poco mas de un mes, lo que es un periodo insuficiente. Por otra parte, no puede extinguirse el contrato de trabajo porque la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que anuló el ERTE del año 2017 adoptado por la empresa por fraude de ley y abuso de derecho, no es firme, incidiendo la empresa recurrente en que no nos encontramos ante un pleito de impugnación individual del ERTE ni del ERE adoptados, pleito que se habría suspendido al estar recurrida la sentencia de la Audiencia Nacional en casación, sino ante un pleito de extinción contractual, por lo que al no tener ninguna relación con el objeto de la litis, no debería haberse utilizado como fundamento de la extinción contractual. Tampoco entiende la empresa que su intención fuera la desmantelar el centro de trabajo de Almería, al estar probado que la empresa todavía contaba con cartera de clientes en Almería .



QUINTO.- En el primero y único motivo de su recurso,la trabajadora recurrente al amparo del art 193 c) de la LRJS,denuncia la infracción del art 4 a), b), d) y e) , en relación con los arts 10, 15,y 18 CE con el art 1101 del C.c, así como de la jurisprudencia que los interpreta, citando las SSTS de 21 de enero de 2015, 7 de marzo de 1990 y de 22 de diciembre de 2014.

Y la infracción a cuyo través pretende que se declare la existencia de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales que reclamaba en la demanda, por haberse dado el aducido acoso laboral, se entiende producida, al haberse dado por parte de la empresa conductas objetivas de carácter abusivo, puesto que conforme al hecho probado tercero, consta que la actora se vió afectada por un ERE suspensivo durante un año, pasando a situación de desempleo desde el 9 de mayo de 2017 al 8 de mayo de 2018, ante la suspensión de la actividad completa del centro de trabajo de Almería, sin que conforme a lo previsto en el art 47.4 del ET, durante el año de suspensión la empresa haya llevado a cabo acción formativa alguna con objeto de aumentar su polivalencia o incrementar su polifuncionalidad. No pudiendo perderse de vista a juicio de la actora para poder entender la situación de inseguridad y angustia que inevitablemente conlleva para la actora la falta de ocupación efectiva, de un lado que la empresa actual viene de la adquisición en fase concursal de la actividad productiva de la anterior GRUPO MGO, que ya sometió a los trabajadores a tres ERES y a una situación de concurso. Y de otro que el citado ERE que ha llevado a la actora a un año de suspensión y a la situación de desempleo, ha sido declarado nulo por sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2017 pendiente de recurso ante el TS. Por ello es innegable, que en caso de confirmarse la sentencia, siempre a juicio de la actora, los trabajadores de la empresa consideraran el cierre de la empresa, como un hecho cierto, entendiendo que la conducta actual de la empresa es un medio de presión para la autoeliminación de los trabajadores que actualmente están en plantilla, a fin de evitar indemnizaciones y el abono de salarios, siendo esta una medida de presión que ha surtido efecto durante el ERTE del que viene a reincorporarse la actora, donde constan ya 111 bajas voluntarias desde mayo de 2017 a febrero de 2018. Ademas figura en el hecho probado séptimo, que tras la reincorporación de la actora y del resto de trabajadores del centro de Almería, se encomienda al Sr Lázaro , director de la oficina de Jaén (a pesar de reincorporase también el director de la oficina de Almería ) el abrir y cerrar la puerta a los trabajadores y vigilar que únicamente dediquen su jornada de trabajo a realizar 13 cursos de formación, sucesivos por un total de 602 horas. Ademas tal y como consta en el Informe de la Inspección de Trabajo, que tiene presunción de certeza (no combatido por prueba en contra) al reflejar hechos constatados directamente por el Inspector actuante tras la visita al centro de trabajo, queda acreditado que los trabajadores que no han tenido ocupación efectiva alguna, no tienen acceso a la plataforma de gestión, no se les han devuelto teléfonos móviles, ni tablets, los armarios con expedientes están cerrados con llave y no se les permite acceso alguno. Desde su reincoporación se turnan dos trabajadores de las provincias de Jaén y Granada para abril el centro y vigilar a los trabajadores. El teléfono del centro de trabajo está desviado al centro de Granada, sin que los trabajadores puedan tener contacto con el exterior, el centro de trabajo está abandonado y sucio, se han retirado todos los equipos de vigilancia de la salud y ya no hay personal de ese departamento. Los cursos de formación que se les obliga a realizar a los trabajadores y que se recogen en el hecho probado séptimo son denigrantes y las funciones de la actora han sido asignadas a la Administrativa del centro de trabajo de Granada. En definitiva se evidencia una conducta lesiva para el honor, la dignidad profesional y la integridad moral de la trabajadora y de los demás trabajadores del centro de Almería, y que pone de manifiesto la presión a la que han sido sometidos con el objetivo evidente de su autoeliminacion de los trabajadores. En definitiva, tal y como concluye el Inspector de Trabajo en su informe, 'la ausencia de preocupación por desplegar las acciones propias de atención a las empresas clientes, de promoción comercial, mas aun cuando el centro llevaba cerrado un año en esta provincia, es reveladora de una maniobra de distracción, esto es, un comportamiento dirigido mas a la dimisión voluntaria de los empleados que al mantenimiento de la actividad de la empresa como Servicio de Prevención .

También se da el menoscabo a la dignidad profesional, al derecho de los trabajadores a una adecuada formación y promoción profesional, a su integridad moral, pues así es catalogable la conducta de vigilancia, el aislamiento de los empleados del centro de trabajo de Almería, la falta de ocupación efectiva de trabajadores que prestan servicios durante mas de 10 años, con titulación superior, a los que ahora se les obliga a realizar cursos de formación durante toda una jornada de trabajo, dentro del centro que se encuentra en situación de abandono y suciedad, cursos de formación denigrantes, por cuanto están muy por debajo de la categoría profesional de la actora (tabaquismo, ergonomía vocal, Excel, etc) son relevantes de la vulneración de su dignidad, honor e integridad moral y potencialmente física. Y ademas tal y como figura en el Informe de la Inspección de Trabajo los hechos se vienen produciendo en el lugar o con ocasión del trabajo.

Y a ello hay que añadir la intencionalidad de causar daño y su voluntad de continuidad por parte de la empresa, lo que queda demostrado en la contestación que dio la empresa a los correos de la actora manifestando su indignación, al responderle que son las instrucciones de la empresa y que unicamente puede dirigirse al trabajador encargado de su vigilancia Sr. Lázaro , siendo que los cursos de formación no tenían como objeto el reciclaje de los trabajadores, sino ganar tiempo hasta que llegase a un acuerdo extintivo con los representantes de los trabajadores para llevar a cabo otro ERE y presionar a la actora y al resto de empleados a dimitir o bien adherirse a la extincion propuesta de dicho Acuerdo en unas condiciones de mínimo legal y en caso de no adherirse, se ven incorporados al ERE, como ocurrió en el caso de la actora, que tras varios meses en esta situación, se encuentra con nueva comunicación en la que se vuelve a incorporar en un ERE suspensivo de otros 12 meses, lo que ha de considerarse un auténtico fraude de ley y abuso de derecho.

Intencionalidad de la empresa en mantener la situación de la actora, que a juicio de dicha trabajadora recurrente, se manifiesta igualmente en continuar con dicha conducta, tras la visita de la Inspección de Trabajo.

En definitiva, el daño causado a la dignidad e integridad moral de la actora, es grave e intencionado, generando un entorno laboral intimidatorio con el añadido de ser una empresa que precisamente tiene como actividad principal la prevención de riesgos laborales, entre los que se incluyen los psicosociales que siempre a juicio de la actora recurrente se han incumplido palmariamente.

Dedicada la última parte del motivo, una vez razonada la existencia de acoso moral en el trabajo, acudiendo a la STS de 21 de enero de 2015 para justificar la suma reclamada en concepto de indemnización de daños y perjuicios aplicando a titulo orientativo los criterios fijados en la LISOS que es conforme fija en la demanda sus bases.



SEXTO.- Pues bien como es sabido, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, esta Sala para el análisis de los motivos de censura jurídica que se plantean en los motivos anteriores debe partir exclusivamente de los hechos declarados probados por el Juez a quo y de los que han sido introducidos en el relato de hechos probados por la vía adecuada para ello, que es la que tiene como objeto el art 193 b) de la LRJS, debiendo huir esta Sala de las apreciaciones fácticas subjetivas que se contienen en ambos motivos de los recursos, al no haber sido incorporados de la manera procesalmente correcta como hemos indicado.

Y en este sentido está probado: a) Que la actora Dª Martina , con las circunstancias profesionales de antigüedad de 14 de febrero de 2005, categoría profesional de Auxiliar Administrativo y salario de 1386,87 € brutos con ppextras y diario de 45,59 € viene trabajando para la demandada MGO BY WESTFIELD SL Se encuentra en situación de reducción de jornada por cuidado de un hijo menor, siendo el salario percibido de 1213,52 € brutos.

b).- El 24 de marzo de 2017 la empresa anuncia a la representación de los trabajadores la intención de iniciar un procedimiento colectivo para la suspensión de la actividad en 8 centros de trabajo, así como la suspensión de 345 contratos de trabajo durante un año y la aplicación de la reducción de jornada entre un 10 y un 70 por ciento a 152 personas.

Se constituyó la Comisión Negociadora del ERTE el 6 de abril ( 4 vocales de CCOO, 3 CSI-F y 1 de SITCA ).

El 18 de abril se reune la Comisión Negociadora entregándose por la empresa la documentación preceptiva se llegaron a celebrar hasta 5 reuniones. El 5 de mayo de 2017 la empresa comunicó a la representación de los trabajadores la aplicación de las medidas, si bien en cuanto al numero de contratos de trabajo suspendidos se reduce a 318 ( pues hubo 24 bajas voluntarias ), precisándose los supuestos en que se aplicará progresivamente .

Se reduce asimismo la aplicación de la reducción de jornada a 151 personas, aunque la empresa ajusta las reducciones del 50 al 40% a 5 trabajadores y del 70 al 50% a 1 trabajador y desafecta a 2 trabajadores que inicialmente tenían una reducción entre el 20 y el 50%.

El 6 de mayo se notificó la medida a la Dirección General de Empleo.

La suspensión de los contratos abarcaba desde el 9 de mayo de 2017 al 8 de mayo de 2018 .

Impugnado judicialmente el ERTE el 18 de septiembre de 2017 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la que se acordó anular las medidas colectivas de suspensión de contrato y reducción de jornada promovidas por la empresa demandada que fue condenada a estar y pasar por esta nulidad, así como a reponer a los trabajadores afectados en las mismas condiciones anteriores a su aplicación.

c).-El 7 de abril de 2017 la empresa demandada había presentado solicitud de concurso voluntario de acreedores ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid. Y el 28 de junio de 2017 el Juzgado nº 4 de lo Mercantil de dicha Capital declaró mediante Auto a la empresa en concurso voluntario de acreedores. Nombrándose en dicho auto como Administrador Concursal a la empresa ABENCYS REESTRUCTURACONES SLP .

e).- Por escrito de 4 de julio de 2018 la empresa demandada solicitó al Juez del Concurso la extinción de 46 contratos de trabajo y la suspensión de 49 contratos de trabajo de MGO al amparo del art 64 de la LC.

Los representantes de la empresa y la representación de los trabajadores alcanzaron un acuerdo el 28 de junio de 2018 en el marco del procedimiento de despido colectivo y suspensión de contratos de trabajo en la empresa demandada iniciado a instancia de la empresa por escrito de 11 de mayo de 2018.

Y la empresa comunicó a la actora y a otros 2 trabajadores del centro de trabajo de Almería su afectación al expediente de suspensión colectiva, cuya efectividad quedaba condicionada a la aprobación por el Juez del Concurso, suspensión que tendría una vigencia de un año. También comunicó a la demandante la carta que figura al folio 249, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

Y las causas alegadas en este ERE concursal, esto es de índole económico y productivo, son las mismas que las alegadas en el ERTE del año 2017.

f) La trabajadora Dª Ramona , trabajadora del centro de Almería, causó baja medica por IT derivada de enfermedad común en fecha 15 de mayo de 2018. La causa de la baja medica fue por 'Estado de Ansiedad ' .

g).- El 9 de mayo de 2018, transcurrido el plazo de suspensión del ERTE de 2017, la actora se reincorporó a su puesto de trabajo en el centro de trabajo de Almería .

Dicho centró se abrió por el Director de la Oficina de Jaén (Sr. Lázaro ), quien indicó a la actora, al igual que al resto de compañeros de trabajo la obligación de participar en unos cursos on line de reciclaje en la oficina, en total 13 cursos con una duración total de 602 h. En el caso de la actora la empresa había previsto 14 cursos. Y se detalla los mismos (SPA; 1 auxilios; tabaquismo; ergonomia vocal; excel; autocad (comandos para dibujar); admvo comercial; formador de formadores; gestión eficaz de reuniones; fundamentos del cpto de liderazgo; presentaciones orales eficaces; técnicas de negociación; atención al cliente; y organización del trabajo y gestión del e-mail.

h).-Por Notario a requerimiento del trabajador ( Nemesio ), levantó acta de presencia el 27 de julio de 2017 en el centro de trabajo que la empresa tiene en la C/ Costa de la Luz nº 9 de Almería, constatando que durante ese día sobre las 10 h y las 16 h el local esta cerrado. La entrada no es posible porque esta cerrada la persiana metálica. Asoma alguna correspondencia por debajo de dicha persiana. Tanto la persiana como la ventana del cristal presentan polvo . En el local de al lado se me dice que lleva cerrado bastante tiempo.

i).- Desde la reincorporación al puesto de trabajo, la actora al igual que el resto de trabajadores de Almería solo tenían acceso a los cursos on line de formación, de manera que no pasaron a prestar servicios profesionales de forma efectiva una vez expirada la suspensión colectiva de los contratos de trabajo .

El ordenador de la actora se reubicó en el centro de trabajo de Jaén. La empresa solo dejó los ordenadores mas antiguos y menos operativos en el centro de trabajo de Almería, así como una impresora sin que la misma contara con cartucho de tinta.

Asimismo la empresa se llevó los equipos de medicina y el resto de los medios materiales necesarios para la prestación de los servicios preventivos .

Los trabajadores no tenían acceso a los servicios informáticos .

Las llamadas del teléfono habían sido desviadas al centro de trabajo de Granada y parte de las funciones desarrolladas por la actora se habían encomendado a una trabajadora de dicho centro de Granada .

A los trabajadores no se les activó el correo electrónico sino hasta después de la visita de la ITSS que tuvo lugar el 25 de mayo de 2018, habiéndose comunicado por la empresa a la actora la reactivación por email de 1 de junio de 2018.

La empresa no ha entregado a los técnicos las tabletas y teléfonos móviles después de la reincorporación .

Los trabajadores no tienen acceso a la plataforma de gestión de los contratos con los clientes, encontrándose los armarios donde se contiene la documentacion cerrados con llave sin que los trabajadores puedan acceder a su interior .

La empresa no procedió a reactivar el servicio de limpieza del centro de trabajo sino después de la visita de la ITSS, de manera que solo se acredita la limpieza del local durante los dias 31 de mayo y 30 de junio de 2018 .

Y j).-Por la ITSS el 24 de julio de 2018 se emitió informe en el que se manifiesta que: 'a la vista de lo comprobado podemos razonablemente estimar que durante los últimos meses no hay sino un mantenimiento artificial en la provincia de la actividad de MGO. Y aquellas tareas de formación obligatoria que han debido seguir los trabajadores aparecen con una finalidad esencialmente encubridora de lo que verdaderamente no es sino una falta de ocupación efectiva. Y lo mismo puede decirse de la actora (administrativa), respecto de sus funciones, al haber sido desprovista incluso de la atención por tfno. En definitiva la ausencia de preocupación por desplegar las acciones propias de atención a las empresas clientes y de promoción comercial, mas aun cuando el centro llevaba cerrado un año en esta provincia, es reveladora de una maniobra de distracción, esto es un comportamiento dirigido a provocar mas la dimisión voluntaria de los empleados que al mantenimiento de la actividad de la empresa como Servicio de Prevención .

SÉPTIMO.- Así las cosas no puede entenderse que se haya producido la infracción por no aplicación de los artículos 4.2 a), b), d) y e) del ET, y de los artículos 10.15 y 18 de la CE, pues la situación fáctica que acaba de narrarse en absoluto resulta encuadrable en el acoso moral o laboral.

En efecto el acoso laboral o 'mobbing', que literalmente significa atacar o atropellar, término traducido como psicoterror laboral u hostigamiento psicológico en el trabajo, es delimitado en la doctrina de suplicación como un tipo de situación comunicativa que amenaza infligir al individuo perjuicios psíquicos y físicos, configurada como un proceso que se compone de una serie de actuaciones hostiles que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos, debiendo situarse el criterio definitorio en la intensidad y repetición sistemática de la agresión y en la percepción inmediata de que esos actos van dirigidos, como objeto y efecto de forma intencional, a degradar y atentar contra la dignidad o integridad psíquica y física de un trabajador. En definitiva se trata de situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actividades de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad y, en ocasiones, consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el stress al que se encuentra sometido.

El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 4.2.e), reconoce el derecho de los trabajadores 'al respeto debido a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo'.

Sin embargo, si bien hay definiciones y regulación sobre acoso con un móvil discriminatorio, en la legislación española no encontramos definición expresa de la figura de 'acoso moral'.

Es necesario, por lo tanto, acudir a la jurisprudencia de nuestros tribunales, así como a las pautas expuestas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su Criterio Técnico 69/2009 sobre las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de acoso y violencia en el Trabajo ('CT 69/2009').

Por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre muchas otras, las SSTSJ de Madrid de 20-12-2012 , 9-4-2010 o de 24-4-2006 definen el acoso moral como una conducta de 'sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión'.

Como elementos causísticos del 'mobbing' en el proceso, primero de debilitar y, posteriormente, destruir a la víctima, cabe destacar tanto acciones dirigidas a manipular la comunicación para impedir que la víctima pueda mantener relaciones normalizadas con otros sujetos, incluido el propio agresor, no dirigiéndole la palabra, o a través de insultos, humillaciones, burlas y descalificaciones, en fin, acciones tendentes a mostrar desprecio con sus gestos y comportamientos, como actos destinados a lograr el aislamiento de la víctima que objetivamente imponen un sistemático aislamiento físico y psíquico de los trabajadores del resto de la empresa por un período de tiempo, como, en tercer lugar, mecanismos llamados a obstaculizar la actividad profesional de la víctima, con el objeto de dificultar el desempeño de su trabajo, encomendándoles tareas de excesiva dificultad o trabajo en exceso con inevitable disminución de rendimiento y de pluses retributivos no fijos, encargándosele trabajos humillantes o inferiores a los propios de la cualificación y competencia del trabajador. Y, en cuarto lugar, actuaciones orientadas a destruir la reputación laboral o personal, mediante el descrédito, para lo cual, habitualmente se recurre a la puesta en circulación de rumores, conductas de iniquidad, prácticas destinadas a fomentar el continuo enfrentamiento entre empleados. En unos casos, el empresario puede ser objeto activo del acoso y, en otros, espectador, no por ello exento de responsabilidad, de situaciones entre compañeros de trabajo vinculados o no jerárquicamente en las que se causa por una persona o, incluso, por un colectivo, ese hostigamiento a un determinado trabajador.

Y ello es así, esto es la inexistencia de acoso laboral, pues resulta incontestable como afirma el Magistrado de instancia, que la actuación empresarial aunque sea constitutiva de un incumplimiento empresarial, cuya gravedad a los efectos de la aplicación o no del art 50.1 c) del ET, analizaremos en el siguiente motivo, no demuestra la existencia de la intención de dañar a través de una conducta compleja, continuada , predeterminada y sistemática, no pudiendo confundirse el cierto componente vejatorio que tiene toda falta de ocupación efectiva al vulnerar el derecho a la dignidad profesional, con el plus de la intención de dañar con finalidad de destruir a la persona. Y menos aun cuando, como ocurre existe una situación económica y productiva que aunque no justifica la desocupación de la demandante, si permite excluir el móvil que caracteriza el acoso. Ademas la situación de la actora es igual que la del resto de compañeros del centro de trabajo de Almería, es decir no estamos ante una situación individualizada de hostigamiento que permita inducir la existencia de mobbing. Es mas no cabe duda que la falta de ocupación efectiva tiene su origen en la situación económica y productiva de la empresa, lo que le llevó a tramitar un ERTE en 2017 para la suspensión de los contratos de trabajo y una vez acabada su vigencia, al encontrase la empresa ante la misma situación le ha llevado a tramitar un ERE concursal de extincion y suspensión colectiva en la que ha vuelto a ser incluida la demandante para que se suspenda su contrato durante otro año, pero cuyo acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores quedó condicionada a la aprobación del Juez del Concurso .

Por ello debemos desestimar el recurso de la trabajadora al no observarse la concurrencia en el caso de autos de una conducta empresarial de acoso laboral en la persona de la actora, que constituya un menoscabo patente a su dignidad por el ataque a su integridad moral vulnerando el correspondiente derecho básico establecido en el artículo 4.2 e) del ET.

OCTAVO.-Sin embargo, el mismo relato de hechos probados, pone de manifiesto la concurrencia de un incumplimiento grave de las obligaciones por parte de la empresa, que justifica la justa causa de resolución del contrato a instancias de la demandante que se ha concedido en instancia conforme a lo previsto en el art 50.1 c) del ET, 'Cualquier incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario.....', pues como afirma de manera ajustada el Magistrado de instancia, la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictada el 18 de septiembre de 2017, afirma que el ERTE de 2017 no contribuye a superar la situación, el segundo ERTE de 2018 es para extinguir 46 centros de trabajo y suspender 49 contratos de trabajo entre los que se encuentran los trabajadores del centro de Almería que ya habían sido afectados por el anterior, como la actora, pero las causas son las mismas. Además dicho relato de hechos probados pone de manifiesto que la empresa ha aprovechado la vigencia del ERTE de 2017 para desmantelar el centro de Almería dejándolo inoperativo, de modo que al reincoporarse el 9 de mayo de 2018 no contaban con medios materiales para desarollar sus respectivos trabajos, sin que la empresa le haya comunicado esta situación a los trabajadores ni haya probado que haya intentado reubicarlos en otro centro de trabajo, habiéndose limitado a impartir a los trabajadores afectados cursos de formación con el objeto de tratar de encubrir la falta de ocupación efectiva, mientras tramita el nuevo ERE con el objeto de que los trabajadores de Almería se acojan a la extincion, con una indemnización ligeramente superior a la de los despidos objetivos cuando son ajustados a derecho, con el apercibimiento según el escrito que les dirige la empresa, que en su defecto se verán afectados por una nueva suspensión.

Y junto a estos indicios que permiten afirmar que nos encontramos ante una falta de ocupación efectiva al dejar la empresa sin contenido el puesto de trabajo de la actora, al igual que el resto de compañeros de trabajo, se une el hecho de que parte de las funciones de la actora son realizadas por otra persona en Granada, en el centro de trabajo aquella no cuenta con ordenador, teléfono, acceso a los archivos, a la plataforma de gestión de los contratos de los clientes, habiéndosele repuesto el correo corporativo tras la visita de la ITSS. Esto es la empresa ha vaciado de contenido el puesto de trabajo de la actora, mientras estaba suspendido el contrato de trabajo haciendo ilusoria la posterior reincorporación efectiva, lo que tenia que haber hecho dada la situación estructural económica y productiva era haber extinguido la relación laboral, mas aun cuando tenia la voluntad de no volver a dar ocupación efectiva. A lo anterior se añade el abandono, no se limpia hasta que no viene la visita de la ITSS. Luego concurre el supuesto del art 50 1 c) del ET, lo que además viene corroborado en el propio informe de la ITSS levantado a finales del mes de mayo de 2018. En definitiva, está justificado el uso de la vía de extincion prevista en el art 50 del ET, pues con independencia de la mayor o menor voluntad de incumplir, que pueden verse matizadas por las circunstancias concurrentes, que desde luego no son encuadrables en los casos de fuerza mayor no imputables a la empresa, se objetiva una ausencia de la falta de ocupación efectiva que es catalogable como un incumplimento grave y culpable, por lo que es lo visto que el recurso de la empresa también debe ser desestimado.

Es lo cierto que esta Sala desestimó en la reciente Sentencia dictada el 4 de julio de 2019 en el Recurso nº 180/2019 la pretensión de la compañera de la actora Dª Ramona , incluso en el aspecto de la extinción indemnizada del contrato a instancias de la demandante, pero ello fue fundamentalmente al faltar la persistencia de lo que allí se califica como distinta ocupación efectiva de servicios, pues como hemos visto al modificar el hecho probado sexto, dicha trabajadora solo duro en dicha situación durante cuatro días efectivos de trabajo ( del 9 al 14 de mayo de 2018 ) pues tras la reincorporación curso la baja laboral el 15 de mayo de 2018, justificando ello la distinta solución. Y decimos esto puesto que la demandante que ahora nos ocupa se reincorporó el 9 de mayo de 2018, de un ERTE del año anterior que no podemos olvidar que fue declarado nulo por fraude de ley, persistiendo la situación desde luego mas allá de la interposición de la demanda el 19 de junio de 2018, al no constar cuando se produjo la efectividad de la suspensión en el ERE concursal que a ella también la afectaba por otro año mas, pues aun cuando el acuerdo con la representación de los trabajadores se alcanzó el 28 de junio de 2018 y por lo tanto con posterioridad a la demanda, no consta cuando empezó a surtir efectos, resultando ademas que en aquel caso la Sra Ramona , no fue incluida en el expediente de suspensión.

Concurre por lo tanto en el caso que ahora nos ocupa la gravedad del incumplimiento atendiendo a la existencia de persistencia del incumplimiento a lo largo de tiempo suficiente.

Por todo ello ambos recursos deben ser desestimados y confirmada la sentencia que no se hace acreedora a la censura que se dirigía contra ella .

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por MGO BY WESTFIELD S.L. Y Dª Martina contra la Sentencia dictada el 7 de agosto de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería en Autos 892/2018, seguidos a instancia de Dª Martina , en reclamación sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS, contra MGO BY WESTFIELD S.L., con intervención del FOGASA y del MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin costas.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.399.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.399.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.