Sentencia SOCIAL Nº 1893/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 879/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1893/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 10 de noviembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 879/22,interpuesto por DOÑA Marí Juanacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 24 de enero de 2022 en Autos número 968/19 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Marí Juana contra ELBOJ EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS, SLU; EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALBOX y MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 968/19 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 24 de enero de 2022 que contenía el siguiente fallo:

'Con estimación parcial de la demanda interpuesta por Dª Marí Juana, frente a la empresa ELBOJ EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS SLU,

Declaro IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la actora de fecha 19/06/2019 condenando a la demandada ELBOJ EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS SLU, a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita al actor en su anterior puesto de trabajo con los salarios de tramitación que correspondan desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 3.349,84 euros.

Adviértase a la empresa ELBOJ EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS SLU que debe formular la opción expresamente, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado en el plazo indicado y que de no realizarse se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión.

Se declara la falta de legitimación pasiva de EXCMO AYUNTAMIENTO DE ALBOX, frente al que no cabe pronunciamiento de condena alguno.

NO PROCEDE DECLARAR LA NULIDAD DEL DESPIDO frente a ninguna de las co demandadas, ni condena por indemnización por este concepto'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-La actora, Dª Marí Juana nacida el NUM000/1982 y provista del DNI n° NUM001, comenzó a prestar servicios laborales para la empresa ELBOJ EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS SLU con una antigüedad de 19/04/2010 mediante contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo completo, categoría profesional de GERENTE-ENCARGADO GENERAL, (documento n º 13 a 17 del expte administrativo), grupo de cotización de jefe administrativo (doc 55 expte advo), un salario medio mensual con una base de cotización de 1.940,78 euros mensuales (documento nº 47 expte administrativo), según convenio colectivo de Construcción para la provincia de Almería.

El centro de trabajo radica en la localidad de Albox, Almería.

La actora no ostenta la cualidad de representante del personal ni la ha ostentado en el último año.

2º.- La demandada es ELBOJ EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS SLU, cuyos órganos sociales son, la Junta general, el Consejo de Administración (cuyo Presidente Nato es el Alcalde del Ayuntamiento de Albox, el cual ocupara el cargo en tanto mantenga tal condición, artículo 21 de los Estatutos de ELBOJ EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS SLU) y la Gerencia.

El Ayuntamiento de Albox, tambien demandado, carece de legitimación pasiva en este procedimiento.

3º.- La actora tuvo acceso al puesto de gerente de ELBOJ EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS SLU a través de la oferta de empleo publico 01/2010/12984 emitida por dicha empresa. Documento nº 13 de la demanda.

La actora ha permanecido en situación de excedencia forzosa por cargo público desde el 10/06/2011 (documento nº 56 del expte advo) hasta el 17/06/2019, habiendo sido Concejal y Alcalde del Municipio de Albox con el PSOE, durante este período.

Documento nº 57 a 64 expte advo: Por resolución de la Alcaldia de Albox, se resolvió declarar a la actora en situación de excedencia forzosa para el ejercicio de cargo publico representativo, dándole de baja en la seguridad social ese mismo día y suspendiendo el abono de sus retribuciones.

4º.- La actora ha demandado al actual Alcalde por diversos y distintos asuntos junto a su partido, y distintos miembros del mismo, todos concejales del Ayuntamiento de Albox. Bloque documental nº 9 de la parte actora.

5º.- La actora, el 03/06/2019 solicitó su reincorporación por fin de la excedencia forzosa, estableciendo como fecha de incorporación el día 05/06/2019, siendo rechazada por seguir ostentando su condición de concejal en funciones hasta el día 15/06/2019.

Con fecha 17/06/2019 se le concede, tras aceptar su solicitud de reincorporación tras la excedencia forzosa, vacaciones desde el 17/06/2019 hasta el 16/07/2019 inclusive. Documento nº 2 de la demanda.

6º.- Que con fecha 19 de junio de 2019 la actora recibe comunicación escrita de despido en expediente 3189/2019, consistente en una resolución de Alcaldía y firmado por la Secretaria accidental del Ayuntamiento de Albox, que sustancialmente dice:

'Visto el nombramiento como gerente de la empresa publica de servicios ELBOJ SLU de Dª Marí Juana de fecha 19 de abril de 2010.

Vista la Resolución de la Alcaldía de fecha 10/06/2021, en la que se declaraba a Dª Marí Juana en situación de excedencia forzosa por ejercicio de cargo publico.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 24 de los Estatutos de la Sociedad de Gestión de Servicios Públicos y Mantenimiento 'ELBOJ EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS SLU~ corresponde al CONSEJO DE ADMINISTRACION, la designación o nombramiento del Gerente de la Empresa Pública, así como las atribuciones que le sean conferidas, régimen de retribuciones, plazo y causa del cese de sus funciones.

Considerando que aún no se ha organizado la nueva Corporación Municipal mediante la correspondiente Delegación de Competencias en las Concejalías, ni han sido constituidos los Órganos obligatorios por Ley.

Considerando que se encuentra pendiente de constitución la nueva Junta General y Consejo de Administración de la Empresa Pública de Servicios ELBOJ SLU, debido a los cambios producidos tras tas elecciones Municipales celebradas el pasado 26 de mayo de 2019.

Ante todo lo anteriormente expuesto, y vistas las competencias atribuidas por la Ley 7/1985 de 2 de abriL Reguladora de las Bases de Régimen local, Art. 21.7 vengo a RESOLVER:

PRIMERO.- Cesar en sus funciones de Gerente de la empresa publica de servicios ELBOJ SLU a D° Marí Juana con DNI NUM002, con efecto inmediato desde el 19/06/2019. Resolución que será ratificada en el próximo Consejo de administración de la empresa publica'

Documento nº 3 de la demanda.

7º.- Señalado el acto de conciliación para el 30/07/2019 no compareció la demandada, si bien, al ser una Administración se hace necesario presentar la demanda ante el Juzgado, con antelación a la celebración del acto de conciliación'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda interpuesta, en la que se pedía con carácter principal que se declarase la nulidad del cese de la actora y, subsidiariamente, la improcedencia del mismo. En concreto, se dicta sentencia con el siguiente fallo: 'Declaro IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la actora de fecha 19/06/2019 condenando a la demandada ELBOJ EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS SLU, a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita al actor en su anterior puesto de trabajo con los salarios de tramitación que correspondan desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 3.349,84 euros.

Adviértase a la empresa ELBOJ EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS SLU que debe formular la opción expresamente, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado en el plazo indicado y que de no realizarse se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión.

Se declara la falta de legitimación pasiva de EXCMO AYUNTAMIENTO DE ALBOX, frente al que no cabe pronunciamiento de condena alguno.

NO PROCEDE DECLARAR LA NULIDAD DEL DESPIDO frente a ninguna de las codemandadas, ni condena por indemnización por este concepto'.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'revoque la sentencia recurrida y se declare la NULIDAD RADICAL del despido producido, condenando solidariamente a las demandadas, o subsidiariamente a la empresa ELBOJ, previa estimación del Recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del ET , se condenen a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, (den entender que existe cesión ilegal con opción para elegir de la trabajadora) con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, así como al abono de 25.000.-€ en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, condenado a su abono. Subsidiariamente se interesa se fije el abono de la indemnización por despido, computando los 9 años y 3 meses reconocidos, previa opción en este caso, la demandada los efectos de la LJS, de prosperar el mismo, condenando al abono de dicha cantidad caso de mantener la opción por la extinción o bien, con abono de los Salarios de Tramitación para el caso de optar por la readmisión'.

ELBOJ EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS SLU, el EXCMO. AYUNTAMIENTO ALBOX y el MINISTERIO FISCAL han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se elimine del hecho probado segundo la expresión: 'el Ayuntamiento de Albox, también demandado, carece de legitimación pasiva en este procedimiento'.

Pues bien, esta propuesta revisoria debe prosperar, dado que los hechos probados de la sentencia no pueden incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo, y en este caso, la expresión que se solicita en el recurso que se excluya, efectivamente, es predeterminante del fallo.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, centrándose la primera censura jurídica contenida en el recurso en la cuestión relativa a la nulidad del despido de la demandante, alegándose en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los arts. 55.5 ET, del art. 122.2 a) LRJS y de los arts. 14, 16.1, 18 y 24.1 CE. Se afirma, en síntesis, que el despido de la actora es nulo pues supone la vulneración de su derecho a la libertad ideológica del art. 16.1 CE, así como la conculcación del principio de no discriminación ex art. 14 CE, dado que la demandante ha sido concejal y alcaldesa del Municipio de Albox con el PSOE, partido político de oposición al Ayuntamiento demandado. Igualmente, se asegura en el recurso que el cese de la actora vulneraría su derecho a la indemnidad del art. 24 CE, dado que consta que ésta ha demandado al Alcalde firmante de su cese por distintos asuntos y, pese a estos indicios, la parte demandada no habría justificado que el despido de la recurrente responde a una causa objetiva y razonable, ajena a toda intención de vulnerar sus derechos fundamentales.

Pues bien, según el artículo 14 CE, los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Por su parte, el artículo 16.1, también de la Constitución Española, garantiza la libertad ideológica. De interés es también el artículo 23.1 CE, que reconoce el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. Por último, el artículo 24.1 CE reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Aplicable a este caso sería también el artículo 4.2 del ET, el cual dispone que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: [...] c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español [...].

En materia probatoria, hemos de tener en cuenta el artículo 96 LJS, el cual, en su primer apartado, dice lo siguiente: 'E n aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a este precepto legal se encuentra recogida, por ejemplo, en Sentencia núm. 345/2016 de 27 abril (RJ 20162683) según la cual, 'para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es esta inversión probatoria.'Y añade esta sentencia: ' Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación.'Ahora bien, una vez acreditados estos indicios por parte del trabajador, en efecto, el empresario ' asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.'En el mismo sentido se ha pronunciado el TS en su reciente Sentencia núm. 54/2022 de 20 enero.

Respecto al artículo 14 CE, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 6 de febrero de 2020 (RJ 2020, 830) [ROJ: STS 579/2020], resumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, ha expresado que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello. Y que lo propio del juicio de igualdad es su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas [ STC 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181)] y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso.

Respecto de la libertad ideológica, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de mayo de 2019 (RJ 2019, 2251) [ROJ: STS 1928/2019], resumiendo también la doctrina del Tribunal Constitucional, ha expresado que esa libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 de la CE comprende no sólo el derecho a adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o enjuiciar la realidad según personales convicciones, sino también, en su dimensión externa, el derecho de actuar con arreglo a las propias ideas, sin sufrir por ello sanción o demérito ni padecer la compulsión o la injerencia de los poderes públicos.

Por último, en relación con el derecho contenido en el art. 23 CE, en la sentencia del TS invocada en el recurso, esto es, la num. 352/2020 de 19 mayo RJ20202070 se declara que constituye un despido nulo el hecho de que se proceda a la denegación de la reincorporación por parte de un excedente forzoso que ha desempeñado cargo público, agregándose falta de vacante en la categoría y nivel profesional que hace sustentaría trabajador demandante, estableciendo que, teniendo en cuenta la obligación de la empresa de reservar el puesto de trabajo, implica una vulneración del derecho de participación en asuntos públicos.

Llegados a este punto, hemos de examinar si, en el caso que se somete a decisión de la Sala, la recurrente ha acreditado suficientemente la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato, y, en caso afirmativo, si tales indicios han sido desvirtuados por la parte empleadora.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, que sólo se han modificado en relación con el pronunciamiento de la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento demandado, resulta que:

1. La Recurrente ha permanecido en situación de excedencia forzosa por cargo público desde el 10/06/11 hasta el 17.06.2019, siendo concejal y alcaldesa del municipio de Albox con el PSOE, partido de oposición del actual Alcalde.

2. La recurrente ha demandado al actual Alcalde, firmante del despido, por distintos y diversos asuntos, junto a su partido y distintos miembros, todos concejales del Ayuntamiento.

3. La primera solicitud de reincorporación de la actora fue rechazada, accediéndose a la segunda por el Alcalde con fecha 17.06.2019, si bien se concede a la demandante vacaciones desde el 17.06.2019 hasta el 16.07.2019, y el día 19.06.2019, se procede a su despido por resolución de la Alcaldía, validándose por el Consejo de Administración semanas después.

4. Este despido es declarado improcedente por la sentencia recurrida, tal y como ya hemos indicado, pronunciamiento que no se ha combatido por la parte demandada y que tiene como fundamento el hecho de que se haya producido sin cumplir con los requisitos formales exigidos por la norma para cesar correctamente a un trabajador ordinario o común, sin que se exprese en la comunicación del despido causa alguna conforme a derecho.

En la sentencia recurrida se califica el cese de la trabajadora demandante como improcedente, por considerar la magistrada a quo que la relación laboral existente entre las partes era de carácter ordinario o común, y que, por ende, el despido de la actora debió producirse con todos los requisitos formales exigidos en el Estatuto de los Trabajadores, y que no habiéndose hecho así, su despido debía ser declarado improcedente. En esta sentencia no se entra a analizar la concurrencia de las posibles causas del despido, las cuales no se explicaban en la comunicación del cese a la actora y que la parte demandada pretende hacer valer en el acto del juicio. La juzgadora en la instancia descartó la nulidad del despido de la demandante, no apreciando ni siquiera la concurrencia de los mencionados indicios de vulneración de los derechos fundamentales de la misma, considerando que las críticas que el Alcalde le hizo a través de las redes sociales entraban dentro del contexto de divergencia política entre partidos, no constando vulneración alguna del derecho al honor de la recurrente, pues se trataba de comentarios que no incidían en el ámbito personal de la actora.

Pues bien, esta Sala considera, partiendo de los hechos probados antes expuestos, que sí concurren suficientes indicios, no desvirtuados, para concluir que empleadora vulneró tanto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, como la libertad ideológica de la actora al extinguir su contrato de trabajo, pues consta la existencia de un clima de contienda política muy relevante entre la actora y el Alcalde que decide su cese, al pertenecer ambos a partidos políticos adversarios. No consta, por el contrario, que dichos indicios aportados por la trabajadora hayan sido desvirtuados en modo alguno, por lo que hemos de declarar la existencia de una lesión de los derechos y libertades invocados, concretamente, los recogidos en los artículos 14.1 y 16.1 de la Constitución Española, así como del derecho fundamental protegido por el art. 23.1 CE, pues, tras su excedencia forzosa por ejercer un cargo público, a la actora se le impide volver a su trabajo. Por ello, la decisión de extinguir el contrato de trabajo de la recurrente ha de calificarse como nula, de conformidad con los artículos 55.5 del ET, con los efectos previstos en los artículos 55.6 y 113 del mismo texto legal.

CUARTO.-El siguiente motivo de censura jurídica formulado en el recurso se refiere a la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Albox estimada en la sentencia recurrida y contra la que se manifiesta la parte recurrente, alegando infracción del artículo 43 ET y de la jurisprudencia existente en materia de ' Grupo de Empresas'. En concreto, y en lo esencial, lo que se sostiene en el recurso es que es el Ayuntamiento, a través del Alcalde el que resuelve la denegación de la reincorporación tras la excedencia interesada en un primer momento por la actora, así como la concesión posterior de dicha reincorporación, también la imposición de las vacaciones, así como el propio despido, sin que la empresa ELBOJ haya participado en ninguna de estas decisiones, lo que llevaría por la vía del art 43 E y la doctrina del grupo de empresas, a apreciar una responsabilidad solidaria de ambas codemandadas respecto de las consecuencias del despido impugnado.

Pues bien, el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia núm. 888/2018 de 3 octubre (RJ 20185066) recoge la doctrina jurisprudencial sobre la figura del grupo de empresas, en el sentido de que el hecho de que varias empresas tengan vínculos entre sí, no determina directamente ningún efecto laboral. Es decir, cuando varias empresas pertenecen a un mismo grupo hay que considerar que cada una de ellas es independiente y, por tanto, cada una responde de las obligaciones que contraiga con sus propios trabajadores, no existiendo una responsabilidad solidaria respecto de estas obligaciones. Y ello, sin perjuicio de que la presencia de determinadas características lleve a los órganos judiciales a entender que el grupo puede ser considerado como el verdadero empresario y, en consecuencia, proceda a comunicar las responsabilidades entre sus integrantes.

Así, el Tribunal Supremo, en la Sentencia núm. 747/2018 de 11 julio (RJ 20184360) recoge cuáles son los requisitos de la empresa de grupo, señalando que: 'la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros' (así, SSTS -todas ellas de Pleno-20/10/15 (RJ 2015, 5210) -rco 172/14-, asunto 'Tragsa '; 850/2017, de 31/10/17 (RJ 2017, 5251) - rco 115/17-, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina '; y 869/2017, de 10/11/17 (RJ 2017, 5282) - rcud 3049/15-, asunto 'Tecno Envases, SA ').

Y añade cuáles son los requisitos en general del 'grupo' a efectos laborales -sea 'grupo patológico' o simple 'empresa-grupo'-, diferenciándolas del supuesto del 'grupo de sociedades', caso éste último en el que dos o más empresas pertenecen al mismo grupo empresarial pero sin una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, porque no concurren los llamados 'elementos adicionales' que de concurrir harían que estuviéramos en presencia de alguno de los otros dos supuestos anteriores.

Pues bien, en primer lugar se indica por la jurisprudencia, entre otras, en la meritada sentencia que la enumeración -en manera alguna acumulativa- de dichos elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo pudiera ser la que sigue: ' 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

En dicha sentencia se indica también que hay que estar a cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14 -, para 'Tragsa'; 450/2017, de 30/05/17 (RJ 2017, 2790) - rco 283/16 -, asunto 'Aqua Diagonal Wellness Center SL '; 850/2017, de 31/10/17 (RJ 2017, 5251) - rco 115/17 -, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina'; 866/2017, de 08/11/17 (RJ 2017, 5295) - rco 40/17 -, asunto 'Cemusa '; 869/2017, de 10/11/17 (RJ 2017, 5282) - rcud 3049/15 -, asunto 'Tecno Envases, SA ')

Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales se realizan una serie de precisiones:

'a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante' (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior).'

En la sentencia ahora recurrida se aprecia la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento codemandado al considerar que ELBOJ empresa pública de servicios, SLU ostenta personalidad jurídica propia, distinta independiente de la del Ayuntamiento de Albox, compartiendo esta Sala el criterio de la Magistrada a quo, por cuanto que no constan datos suficientes para apreciar que concurre un supuesto de grupo de empresas con responsabilidad solidaria de las codemandadas. En efecto, el único dato del que gozamos es que el cese de la actora se produce en virtud de una resolución de la Alcaldía, firmada por la Secretaria accidental del Ayuntamiento de Albox, sin que esto sea suficiente para apreciar el instituto del grupo de empresas, en los términos antes expuestos, debiendo tener en cuenta que la demandada ELBOJ EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS SLU, es un organismo autónomo constituido por el Ayuntamiento demandado en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas como entidad local, cuyos órganos sociales son: la Junta general, el Consejo de Administración y la Gerencia, siendo presidente del Consejo el Alcalde del Ayuntamiento de Albox. El hecho de que el despido sea acordado por la Alcaldía y, según se reconoce en el propio recurso, posteriormente validado por el Consejo de Administración, podría afectar, en su caso, a la competencia para adoptar dicho acuerdo, ex art. 20 de los estatutos de ELBOJ, al prever éste que el Consejo de Administración es el órgano encargado de la gestión y representación de la sociedad, así como de la ejecución de sus acuerdos, pero no es hecho suficiente para apreciar la concurrencia de un grupo de empresas a efectos laborales.

Por lo tanto, este motivo ha de ser rechazado, pues, en efecto, se aprecia la falta de legitimación pasiva del Consistorio demandado declarada en instancia.

QUINTO.-Como último motivo del recurso en el que se invoca la vulneración de normas jurídicas sustantivas y jurisprudencia, se alega que se quebrantan por la sentencia recurrida los preceptos relacionados con la nulidad del despido que anteriormente hemos visto y los artículos de la CE que recogen los derechos fundamentales anteriormente analizados, en relación con el art. 183.1 LRJS. En base a ello se reclama una indemnización adicional por vulneración de dichos derechos. En concreto, se interesa en el recurso que la parte demandada sea condenada al pago a la actora de una indemnización por daños morales de 25.000€, en aplicación de dichas normas.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 179/2022 de 23 febrero. RJ 20221314, resuelve la cuestión relativa a si la declaración de la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales comporta la condena de la empresa al pago de la reclamada indemnización adicional por daños morales, en concreto, en un supuesto en el que se ha entendido que la demanda no llega a concretar los parámetros que han de servir para cuantificar su importe. Señala el Alto Tribunal lo siguiente: ' Puesto que se trata de analizar si las sentencias en comparación resultan contradictorias en la aplicación de lo dispuesto en el art. 183 LRJS , se hace necesario transcribir la dicción literal del precepto, que, en lo que ahora interesa establece lo siguiente: '1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) y demás normas laborales.

2.- Como ya hemos avanzado, en el presente asunto se reclama en la demanda la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, con el argumento de que la decisión de la empresa de extinguir la relación laboral es una represalia a las denuncias presentadas por el trabajador ante la Inspección de Trabajo.

En el hecho octavo de la demanda se interesa el pago de la indemnización adicional a la que se refiere el art. 183 LRJS (RCL 2011, 1845), y en tal sentido alega expresamente que la actuación de la empresa ha supuesto una desatención de los derechos más básicos del trabajador en el puntual abono de los salarios pactados, que culmina con el despido. Razona que esa actuación le ha causado un importante perjuicio por la desconsideración, falta de respeto y renuencia al cumplimiento de sus obligaciones que supone, lo que le ha generado unos daños morales derivados del quebranto psicológico, sufrimiento intenso y desasosiego padecido, que ha de resarcirse conforme a lo reclamado. A tal efecto cuantifica en 15.525 euros el importe de la indemnización, por ser la suma que queda dentro el tramo inferior del grado mínimo de la sanción por faltas muy graves en materia de relaciones laborales conforme a los arts. 8 , 11 y 12 de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136).

La sentencia recurrida admite que la actuación empresarial efectivamente supone la vulneración del derecho fundamental a la indemnidad del trabajador, y por ese motivo declara la nulidad del despido para revocar en tal extremo la sentencia de instancia.

Pero niega el derecho a la indemnización adicional reclamada, con el argumento, literalmente expresado, de que el demandante no concreta ningún motivo para ello, ni la cuantifica, y por no constar circunstancia alguna que pudiere dar lugar a su reconocimiento.

3. - La sentencia referencial de esta Sala IV casa y anula la sentencia en aquel caso recurrida, que confirmó la de instancia en cuanto declara la nulidad del despido por vulneración de derecho fundamentales, pero niega sin embargo el reconocimiento de una indemnización adicional por daños morales, porque 'Considera que en el presente caso nada se ha concretado en demanda ni, en consecuencia, en el relato fáctico de la sentencia de instancia, a propósito de que el demandante hubiese sufrido algún daño moral, y en qué ha consistido dicho daño moral, o alguna lesión patrimonial susceptible de ser indemnizados, pues dicha indemnización no se impone de forma automática sin alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y sin acreditar en el proceso, cuando menos, indicios, pautas o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena indemnizatoria'.

En esas circunstancias la sentencia referencial identifica la cuestión objeto del proceso en los siguientes términos 'Aquí estamos ante una cuestión de corte procesal: determinar si basta con solicitar la indemnización del daño moral (de manera poco detallada) para que se obtenga si es que queda acreditada la vulneración del derecho fundamental', tras lo que seguidamente precisa que 'En la sentencia recurrida el actor se limita a solicitar una cifra por remisión a la LISOS, sin atender a ningún otro parámetro'.

Expone a continuación la evolución de la jurisprudencia en la materia, para explicar que 'A) A la vista de lo expuesto es claro que la solicitud de indemnización contenida en la demanda presentada por el trabajador recurrente, aunque menos detallada que la del caso referencial, posee suficiencia y que debe tomarse en consideración para actuar con arreglo a lo previsto por el art. 183 LRJS (RCL 2011, 1845).

B) Si el texto de la LRJS (RCL 2011, 1845) anuda la vulneración de derechos fundamentales y la reparación del daño moral al abono de una indemnización debemos concluir que la sentencia recurrida no acierta cuando deniega la solicitud por no haber acreditado las bases para el cálculo de lo pedido. La resolución recurrida invoca diversas sentencias de esta Sala Cuarta, pero casi todas ellas son anteriores a la vigencia de la LRJS (RCL 2011, 1845) y, desde luego, ninguna recoge la doctrina que venimos sosteniendo a partir de la STS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012 (RJ 2013, 8473)).

C) Recordemos que la sentencia recurrida, en los fundamentos que abordan los puntos no controvertidos en casación (nulidad del despido, vulneración de derechos fundamentales) expone que ha habido una vulneración de derechos fundamentales. En esas condiciones, la existencia de una vulneración de derechos fundamentales que, en cuanto trasladada a la jurisdicción social, debe ser objeto de íntegra reparación.[...]

TERCERO.

1.- Admitida la existencia de contradicción respecto a una sentencia de esta Sala IV, la resolución no puede ser otra que la de sujetarnos a lo ya establecido en la misma, en aras al principio de igualdad, y al no existir razones para modificar nuestro anterior criterio.

La sentencia de contraste contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de las SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012 ( RJ 2013, 8473)), 8 julio 2014 (rco 282/2013 ( RJ 2014, 4521)), 2 febrero 2015 (rco 279/2013 ( RJ 2015, 762)), 26 abril 2016 -rco 113/2015 (RJ 2016, 1628 ) - o 649/2016 de 12 julio (RJ 2016 , 3831) (rec. 361/2014), en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización.

A lo que añadimos, que la sentencia que se dicte dispondrá la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho fundamental, incluyendo expresamente la indemnización, y ha de pronunciarse sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, especialmente cuando se trate del resarcimiento de daños morales.

2. - Reiterando esa doctrina, y como así refleja la propia sentencia referencial, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 (RJ 2006, 6548 ) ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]' ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 (RJ 2012, 9283) -), de tal forma que 'en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS (RCL 2011, 1845) se considera que la exigible identificación de 'circunstancias relevantespara la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.

Y como definitivamente señalamos en aquella sentencia 'Si el texto de la LRJS (RCL 2011, 1845) anuda la vulneración de derechos fundamentales y la reparación del daño moral al abono de una indemnización debemos concluir que la sentencia recurrida no acierta cuando deniega la solicitud por no haber acreditado las bases para el cálculo de lo pedido'.

3 La aplicación de ese mismo criterio al caso enjuiciado conduce a entender que la sentencia recurrida debió de haber estimado la pretensión de reconocer en favor del trabajador una indemnización por daños morales, al ser suficiente a tal efecto las alegaciones que sobre este particular se exponen en el escrito de demanda, no siendo necesariamente exigible una mayor concreción en la exposición de parámetros objetivos de muy difícil cumplimiento en atención a la propia naturaleza de los daños morales reclamados. [...]

CUARTO.

2. - En lo que a su cuantificación se refiere, debe tenerse en cuenta que la relación laboral apenas ha durado dos años, desde 1-7-2016 a 31-8-2016, siendo el salario medio del trabajador durante ese periodo de unos 1.300 euros mensuales, por lo que resulta manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 15.525 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

El importe de la sanción prevista en el art. 40 de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136), a lo que se acoge el demandante como parámetro de referencia, parte de un mínimo de 6.251 euros hasta un máximo de 25.000 euros, por lo que es más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa, que prudencialmente resulta más proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso para resarcir en sus justos términos el perjuicio derivado del daño moral infringido al trabajador.'

Pues bien, según el art. 8.12 de la LISOS, que aplicamos a título orientativo 'Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.'Por su parte, el art. 40.1 c) del mismo texto legal, vigente a la fecha del despido, señalaba, en cuanto a la sanción a imponer por faltas muy graves, que: 'Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.'Entiende esta Sala que, atendiendo a la jurisprudencia antes trascrita, en la que en un caso de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales impone la indemnización prevista como sanción mínima para este tipo de infracción, procede imponer esa misma indemnización, al no concurrir en este caso circunstancias adicionales que aconsejen otra cosa, y considerando aplicable la cuantía vigente a la fecha del despido, por ser aquella en la que se comete la vulneración.

Por tanto, debe estimarse este motivo del recurso parcialmente.

SEXTO.-En último lugar, se alegan el recurso la infracción del art. 56.1 ET, por entender que, caso de no prosperar la nulidad, debe calcularse la indemnización por despido improcedente sobre la antigüedad reconocida, pero computando todo el período en el que la trabajadora ha estado en situación de excedencia forzosa por cargo público. Pues bien, no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre el último de los motivos formulados, al haberse articulado de manera subsidiaria y sólo para el caso de rechazarse los anteriores.

SÉPTIMO.-Así las cosas, atendiendo a todo lo dicho anteriormente, procede estimarse parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la actora, declarando la nulidad de su cese por violación de sus derechos fundamentales, y se condena a la empresa codemandada a la inmediata readmisión de la trabajadora, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; así como al pago de los salarios dejados de percibir desde el 19 de junio de 2019, a razón de 63,81 € diarios; y al pago de 6.251 €, en concepto de indemnización por los daños morales unidos aquella vulneración.

Se declara la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Albox.

Conforme al artículo 235.1 LRJS de dicha norma, no procede condenan en materia de costas.

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Marí Juana, contra Sentencia dictada el día 24 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería, en los Autos número 968/19 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra ELBOJ EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS, SLU; EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALBOX y MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación parcial de la demanda, declaramos la nulidad del cese de la trabajadora por violación de los derechos fundamentales y se condena a la empresa codemandada a la inmediata readmisión de la trabajadora, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; al pago de los salarios dejados de percibir desde el 19 de junio de 2019, a razón de 63,81 € diarios; y al pago de 6.251 €, en concepto de indemnización por los daños morales unidos a dicha vulneración.

Se declara la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Albox.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.879- 22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.879-22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.