Sentencia Social Nº 1894/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2070/2006 de 04 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01894/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102135, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2070/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Elvira

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 742/2005

SENTENCIA Nº: 1894/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En Oviedo a cuatro de mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2070/2006, formalizado por el Letrado D. Felipe Leguina Esperanza, en nombre y representación de DÑA. Elvira , contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 742/2005, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Elvira nació el 16 de julio de 1955 y tiene por profesión la de peluquera, que desarrolla en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2º.- Inició incapacidad temporal el 12 de enero de 2004 por mialgia y miositis, tenidas de enfermedad común.

Fue alta el 11 de enero de 2006 por agotamiento del plazo en incapacidad temporal.

El 10 de marzo de 2005 la Dirección Provincial del INSS declaró a la trabajadora no afectada de incapacidad permanente, sobre cervicoartrosis, cervicalgia, parestesias, anomalía lumbosacra, degeneración de disco lumbar, lumbalgia y fibromialgia.

El 21 de abril de 2005 la trabajadora presentó Reclamación Previa en solicitud de declaración de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común consistente en insuficiencia venosa en MMII de grado II, anemia normocítica leve, hipercolesterolemia, rinitis, cervicodorsalgia , pinzamiento C5-C6, rectificación lordosis cervical, protrusión C6-C7, estenosis de agujeros de conjunción desde C3 hasta C7, cervicobraquialgia derecha, mareos, escoliosis dorsal de concavidad izquierda, espondiloartrosis dorsolumbar, discopatía L5-S1 con fenómeno de vacío, omalgia derecha, leve tendinopatía del supraespinoso derecho, rigidez de ese hombro, moderado abombamiento de acromioclavicular con signo de "impingement", gonalgia , poliartralgias y fibromialgia.

El 27 de junio de 2005 la Dirección Provincial del INSS desestimó la pretensión, por no apreciar disminución ni anulación de la capacidad laboral.

3º.- La trabajadora presenta:

- Varices operadas

- Puntos de fibrositis positivos

- Leve reducción del espacio del foramen C3-C4 derecho y de los forámenes de C5-C6, protrusión posterior de base amplia del disco C6-C7, que estenosa el canal raquídeo central y sobre todo los forámenes de conjunción, especialmente el derecho.

Buena movilidad a nivel cervical, ligeramente dolorosa y limitada a la rotación derecha.

Parestesias.

- Escoliosis dorsal, osteofitos, pérdida de altura del espacio L5-S1, con fenómeno de vacío y osteofitos marginales secundarios a discopatía degenerativa.

Movilidad lumbar y dorsal completa.

Lumbalgias mecánicas.

- Leve tendinopatía de hombro derecho.

Miembros superiores libres.

- Reacción adaptativa y depresión secundaria a enfermedad

física diagnosticada y tratada desde mayo de 2005.

4º.- La base reguladora de incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total por enfermedad común asciende a 737 euros y la fecha de efectos se remonta al 11 de marzo de 2005, según conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por la accionante en la que pretendía con carácter principal obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, la incapacidad permanente total para su profesión habitual, es recurrida en Suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Amparada en el primer motivo, pretende la parte la revisión del hecho probado tercero de la resolución atacada debiendo quedar el mismo con la redacción alternativa contenida en su escrito de formalización y basa su pretensión en los documentos acotados a los folios 66 y 72 de los autos.

Respecto del mismo, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado lo que es no es predicable en el caso que nos ocupa habida cuenta que ninguno de los documentos que se citan evidencian el error patente de la juzgadora y, en cualquier caso, carecen de trascendencia para la modificación del fallo.

En consecuencia, el motivo debe decaer.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley , denuncia la recurrente la infracción del artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y, aunque no cita expresamente con carácter subsidiario la infracción del punto cuarto del mismo precepto legal, la lectura del suplico del escrito de formalización del recurso evidencia que también se alega su vulneración.

La invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La invalidez permanente en grado de incapacidad total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (Art. 137 núms. 4 y 2 de la LGSS).

Hechas las consideraciones que anteceden y teniendo en cuenta los padecimientos descritos con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, se llega necesariamente a la conclusión del acierto de la decisión de la Juez "a quo" puesto que el no modificado cuadro clínico recogido en la sentencia de instancia si bien pone de manifiesto unas patologías, las mismas no parecen suficientemente relevantes como para impedirle de modo absoluto ejercer todas o las más fundamentales tareas de dicha profesión, las cuales podrá consumar salvaguardando aquellos referidos mínimos al no requerir su normal desarrollo un esfuerzo incompatible con su actual estado de salud.

En efecto, como señala la juzgadora de instancia, presenta movilidad cervical normal sin contracturas, miembros superiores libres, flexión lumbar completa con dedos 0 cm. y maniobra de Lassegue negativa.

De otro lado, psicopatológicamente no cumple criterios de cronicidad porque se encuentra a tratamiento en Salud Mental desde mayo de 2005. Respecto a la fibromialgia, no constan limitaciones objetivas derivadas de dicho diagnóstico y la opinión médica mayoritaria desaconseja la inactividad en pacientes afectados por tal patología.

En buena lógica con lo expuesto tampoco cabe admitir una inhabilitación general para la ejecución de cualquier oficio, objeto del mayor grado de incapacidad principalmente peticionado en el recurso, debiendo consecuentemente ser mantenido el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Elvira contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.