Sentencia SOCIAL Nº 1894/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1791/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación 1791/2017
NIG PV 20.05.4-17/000419
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0000419
SENTENCIA Nº: 1894/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de octubre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Brigida contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Tres de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 23 de junio de 2017 , dictada en proceso sobre DSP,
y entablado por Brigida frente a FUNDACION RESIDENCIA SANTA ANA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que Dª. Brigida fue contratada por la FUNDACIÓN RESIDENCIA SANTA ANA el día 15 de noviembre de 2009 mediante un contrato temporal de interinidad a jornada completa, con la categoría profesional de gerocultora/auxiliar de enfermería y una duración del contrato de un día para sustituir a Dª Consuelo , trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Residencias para personas mayores de Gipuzkoa.



SEGUNDO. Que con posterioridad a dicho contrato entre la parte actora y la empresa demandada se han suscrito los siguientes contratos temporales de interinidad, a jornada completa, por los siguientes periodos de tiempo, y para sustituir a los siguientes trabajadores de la empresa con derecho a reserva de puesto de trabajo: COMIENZO FINTIPO CAUSA 09.11.1509.11.15410 Consuelo 09.11.2109.11.22410 Rosalia .

09.12.0509.12.08410 Sacramento 09.12.2009.12.20410 Sofía 09.12.2409.12.27410 Susana 09.12.3110.12.31410 Tarsila COMIENZO FINTIPOCAUSA 11.05.1711.05.22410 María Purificación 11.05.2411.05.24410 Adoracion 11.05.2611.05.27410 Ana 11.06.0111.07.03410 Azucena (1-16) (17-3)11.07.0411.07.06410 Blanca ( Macarena ) 11.07.1111.08.28410 Benito (11.7-12.8) Adoracion (13.8-28.8)11.08.2911.09.30410 Erica (30) (1-14) Fausto (15-30) 11.10.0111.10.07410 Florentino ( Macarena ) 11.10.1211.12.31410 Marcelina COMIENZO FINTIPOCAUSA12.01.0112.03.31410 Blanca . Horas personal noche 12.04.0112.04.30410 Reyes (1-15) Sabina (21-30) 12.05.0112.05.31410 Blanca . Sonia 24-25) Vanesa (30) 12.06.0112.06.304101-15 ( Zaira ) 8-10 ( Blanca ) 18-30 ( Azucena .) 22-24 ( Blanca ) 12.07.0112.07.31410 Belinda (2-4) Blanca (6-8) Sofía (17-18) Blanca (20-31)12.08.0112.08.31410 Blanca (1-2) Reyes i(3- 19) Blanca (20-31)12.09.0112.10.31410 Blanca (1-3) Erica (4-9) Florentino (10-27) Blanca (28-30) Marisol (2) (6-10) Sabina (11-28)12.11.0112.12.31410 Vanesa - Consuelo / Adelina - Ramona - Florentino COMIENZO FINTIPOCAUSA13.02.2013.02.21410 Vanesa (20) Sagrario (21)13.02.2213.02.22410 Adelaida .13.03.0713.03.07410 Acumulación tareas13.03.2513.04.03410 Fausto (25,27) Loreto (28, 29) Sacramento (1,2) Ene (3)13.04.0413.04.06410 Loreto . (4) Delfina . (6)13.04.10fin I.T.410 Eloisa 17.04.201313.04.2213.04.22410 Estrella .13.05.0113.05.03410 Erica (1) Azucena (2)13.05.1113.05.12410 Ene C13.05.19 fin I.T.410 Loreto 29.5.201313.06.0113.06.02410 María Purificación 13.06.03 fin I.T.410 Adelina .

COMIENZO FINTIPOCAUSA 13.06.03 fin I.T.410 Baja Adelina 02.02.201414.02.0314.02.28410 Adelina .

vacaciones 201314.03.0914.03.09410 Vanesa .14.03.1314.03.14410 Vanesa . (13) Delia . (14)14.03.17fin I.T.410 Vanesa .

COMIENZO FINTIPOCAUSA 14.03.17fin I.T.410 Vanesa . hasta 20.0215.02.2115.03.09410 Reyes (21) Erica (24) Bachiller (25, 27) Reyes (2) Loreto . (4-9)15.03.1215.03.26410 Erica (12) Blanca (13, 14) Loreto .

(16-22) Florentino (23-26)15.03.2715.04.19410 Azucena (2) Eva (30) Blanca (6-13) Blanca (6-13) Loreto (14) Azucena (15-19)15.04.2015.04.30410 Rosalia . ( Sonia ) 21-3015.05.0115.06.30410 Ramona (1-10) Sabina (11-9) Reyes (10-24) Erica (25-30)15.07.0115.07.31410 Blanca (1-15) Erica (16-20) Rosario (21-25) Teodora (26) Reyes (27-31)15.08.0115.08.31410 Reyes (1-7) Violeta (10-14) Sonia (15-17; 22) Sagrario (19-21; 24-31)15.09.0115.09.30410 Amelia (1-6) Angelina . (17-30)15.10.0115.10.11410 Eloisa I.15.10.1215.10.31410 Vanesa .15.11.0115.11.15410 Clemencia .15.11.18 fin I.T.410 Delia .(18) Daniela . (19-fin I.T.) COMIENZO FINTIPOCAUSA 15.11.18fin I.T.410 Daniela . 24.01.201616.01.2616.01.30410 Erica / Sagrario / Jon16.02.1516.02.19410 Delia (15, 16, 17) Fausto (19) 16.02.2216.02.26410 Fausto (22) Luz (24, 25)16.02.2916.02.29410 Fausto .16.03.0316.03.11410 Rosalia (3, 4) Delia (8) Ruth (10) Erica (11)16.03.1516.03.22410 Marisol (15,16) Azucena (19) Eloisa (22)16.03.2316.04.05410 Marisol (23) Vanesa .(28.3) Luz (4)16.04.0616.04.07410Luchy (6) Delia (7) 16.04.0816.04.17410 Herminia .16.04.1816.04.22410. Fausto (18) Paloma (19-22)16.04.2616.04.26410 Erica 16.05.1016.05.12410 Sonia (10) Angelina (11,12) 16.05.1516.05.16410 Sonia / Delia 16.05.2916.05.31410 Luz 16.06.0116.06.05410 Luz .16.06.06 fin I.T.410 Luz . 15.0616.06.1616.06.30410 Herminia (16-22) Delfina (23) Julián (26) Beatriz (29) Ana . (30)16.07.0116.07.10410 Melchor .16.07.1116.07.31410 Erica (18) Azucena (21) Enma (23-31)16.08.0116.08.31410 Luz (1-8) Daniela (9-13)16.09.0116.09.30410 Sonia (3-6) Fausto (8-30)16.10.0116.12.04410 OCTUBRE Marisol (1-3) Daniela . (5-6) Ruth (10-16) Clemencia .(17) Delia .

(18) Celestina . ( Sabina ) (22- 31) NOVIEMBRE Adelina . (1-27) Melchor . (28) Delia . (30) DICIEMBRE Valle . (1-4)16.12.05 16.12.31410A. Adelina (5-19) Camila (20-31)

TERCERO. Que Dª Brigida fue contratada por la FUNDACIÓN RESIDENCIA SANTA ANA el día 1 de enero de 2017 mediante un contrato temporal de interinidad a jornada completa con la categoría profesional de auxiliar de enfermería y una duración del contrato de dos días para sustituir a la Sra. Erica , trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo.



CUARTO. Que la demandante es representante de los trabajadores en la empresa desde el día 26 de abril de 2016.



QUINTO. Que con fecha 3 de noviembre de 2016 dos miembros del sindicato ELA mantuvieron una reunión con la Sra. Candelaria , Directora de la Residencia FUNDACIÓN SANTA ANA, con objeto de poner de manifiesto que consideraban que la contratación temporal de la actora y de la Sra. Angelina , también representante de los trabajadores, no era ajustada a derecho. Que la Sra. Candelaria les manifestó que en opinión de la empresa la modalidad contractual empleada para la contratación de la actora era ajustada a derecho, remitiendo a los representantes legales a la vía judicial.



SEXTO. Que Dª Brigida interpuso papeleta de conciliación por despido frente a la FUNDACIÓN RESIDENCIA SANTA ANA el día 24 de enero de 2017, celebrándose acto de conciliación el día 3 de febrero de 2017, que finalizó sin avenencia.

SÉPTIMO. Que el día 13 de febrero de 2017 Dª Brigida interpuso demanda por despido frente a la FUNDACIÓN RESIDENCIA SANTA ANA, el Ministerio Fiscal y el FOGASA, que correspondió por turno a este Juzgado.

OCTAVO. Que Dª Brigida fue contratada con posterioridad a la interposición de la demanda de despido por la FUNDACIÓN RESIDENCIA SANTA ANA desde el día 13 a 26 de abril de 2017 mediante un contrato temporal de interinidad a jornada parcial de 20,25 horas semanales con la categoría profesional de auxiliar de enfermería para sustituir a la Sra. Milagrosa mientras ésta ocupaba el puesto de la Sra. Ruth , trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo.

NOVENO. Que la retribución media mensual a considerar a efectos del despido asciende a la suma de 2.126,83 euros' .



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO de DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Brigida contra la mercantil FUNDACIÓN RESIDENCIA SANTA ANA, el Ministerio Fiscal y el FOGASA, Y DECLARAR PROCEDENTE la extinción del contrato de la actora acordada por la empresa con efectos desde el día 2 de enero de 2017, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, ABSOLVIENDO a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita, de forma principal, la existencia de una extinción contractual que, fechada el 2-1-17, sea considerada despido nulo, atendiendo a su derecho fundamental de libertad sindical y, subsidiariamente, por garantía de indemnidad, o, en su caso, se considere el despido improcedente por cuanto se hablaría de una extinción contractual de un contrato temporal de interinidad en fraude de ley. Se trata de una profesional gerocultora o auxiliar de enfermería, que ha prestado servicios desde el 15-11-09 mediante contratos temporales de interinidad, en general a jornada completa, cuyo último contrato es de un día para sustituir a otra trabajadora (hecho probado 1) pero que cifra el número de contrataciones en el hecho probado 2. El juzgador de instancia advierte no solo que los contratos temporales tienen una causalidad y contenido con finalidad probada de sustitución, por lo tanto sin fraude de ley, identificando suficientemente a la trabajadora sustituida, la causa de intemporalidad, duración y vigencia, sino que también excluye cualquier vulneración de la libertad sindical (representante de los trabajadores desde el 26-4-16), o de garantía de indemnidad, por cuanto además de que ha habido contrataciones con posterioridad al nombramiento de representante de los trabajadores, la advertencia a la reunión de 3-11-16 para tratar las posibles irregularidades de la contratación de la demandante, también tienen como contestación empresarial, nuevas contrataciones, fechas y circunstancias que se delimitan (fundamento jurídico 3).

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS a los que se suman otros dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la contraparte.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 4 con incorporación de un hecho probado 10 en los que se deje constancia de los antecedentes judiciales para con la compañera de la recurrente D. Angelina en su procedimiento judicial habido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia, en sentencia de 6-3-17 , autos 81/17, que además serán conocidos de esta Sala en el recurso 1711/17, en tanto en cuanto aquella trabajadora también es representante de los trabajadores desde la misma fecha 26-4-16 y su finalización del contrato lo fue el 31-12-16, con resolución judicial de nulidad, al menos por tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) y embarazo, aunque no por libertad sindical, estando pendiente de Recurso de Suplicación, a criterio de la Sala deviene trascendente, en tanto en cuanto supone los antecedentes lógicos y jurídicos de un actuar paralelo en lo que se refiere al estudio de las causalidades anulatorias de las extinciones contractuales coetáneas, máxime cuando en esas resoluciones judiciales que se citan, sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 y nuestro precedente recurso 1711/17, se articulan pretensiones parejas y se estudian comportamientos que se corresponden con las actuaciones de las contrapartes, citándolas por su identidad en aquellas resoluciones.

En ese sentido creemos que deviene necesaria la constatación de los antecedentes judiciales, al menos al objeto de comprobar si procede la misma existencia de indicios y si son circunstancias parejas o comparables, por mucho que evidentemente estemos ante divergencias de situaciones contractuales diferentes.

Procede por ello estimar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia en su primer motivo de infracción jurídica la vulneración de los arts. 15.1.c) del ET en relación a los arts. 1.c ), 4 , 5, 2 , 6 y 8 del RD 2720/1998 por contratación en fraude de ley; además del art. 15.3 del ET en relación al 9.3 del RD 2720/1998 , arts. 49.1.b ) y k ), 55.3 y 56 del ET insistiendo incluso en la existencia de contratos por circunstancias eventuales de la producción del art. 3.2 del RD 2720/98 , insistiendo en un ámbito estructural de plantilla, con defectos en las consignaciones de las causas, los períodos previstos e incluso en la formalización por escrito; y finalmente peticiona de forma amplia la existencia de un despido nulo, denunciando la infracción de los arts. 55.5 del ET , 181.2 de la LRJS , en relación a los arts. 24 y 28 de la CE , llevando añadido en su Suplico una petición de indemnización de daños y perjuicios que asciende a 15.000 euros, sin mas especificidades, analizaremos de forma conjunta la temática estrictamente jurídica, sin perjuicio de la revisión fáctica admitida de manera oportuna para con las circunstancias de la compañera Sra. Angelina , en situación parangonable.

Y es que ciertamente, en el supuesto de autos, el juzgador de instancia reconoce que estamos ante un contrato de duración determinada o temporal para sustituir a múltiples trabajadoras con derecho a reserva del puesto de trabajo (se llegan a observar hasta 77 contrataciones en casi 8 años), precisando que sí existe la especificación del nombre de las sustituídas, y en algún caso, causas de sustitución, amparándose en el art. 15.1.c) del ET en relación al 4.1 del RD 2720/1998 , insistiendo y reproduciendo la doctrina de la modalidad contractual de interinidad (fundamento jurídico 4 in extenso), pero concluyendo en su fundamento jurídico 5 que hay suficiente claridad y precisión, tanto en la identificación de los trabajadores sustituídos como de la causa temporal de sustitución y finalmente en el período de duración y vigencia de dichas contrataciones, según la actividad probatoria que desbarata la constatación del fraude de ley, deberemos advertir las exigencias pormenorizadas de denuncia que realiza la recurrente en su medio impugnatorio.

A pesar del cúmulo de contrataciones temporales y de la antigüedad de la trabajadora, no podemos advertir por ello ningún tipo de fundamentación que considere la existencia de una plantilla estructural en la empresarial, con un concepto atribuído de contrato indefinido, por entender que estemos ante actividades propias de una necesidad permanente de plantilla, con abuso de derecho y fraude de ley, si no damos por cumplida la realidad de diversas posibles irregularidades o incumplimientos formales que puedan constatarse.

Por ello, aun cuando el juzgador de instancia advierte que normalmente las contrataciones sí tienen la identificación de la trabajadora sustituída, no lo es menos que en alguno de ellos no se consignan las concretas causas de sustitución para observar los derechos de la reserva de puesto de trabajo y la realidad de la necesidad de la temporalidad. Con todo, aunque la recurrente hace alusión a una contratación de 1-5-12 cuya causa es la reducción de jornada, el relato fáctico no apoya tal precisión, y ante la ausencia de una revisión fáctica oportuna, difícilmente podemos constatar un incumplimiento del art. 5.2.b) del RD 2720/98 al manifestar que el contrato de interinidad lo debió de ser a jornada completa (como así se dice que se efectuó), al corresponder a una reducción de jornada (que tampoco consta en el relato fáctico).

Muy al contrario, sí que existe en el hecho probado 2, y en concreto en la contratación de 7-3-13, una modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción que se plasma en acumulación de tareas, que no siendo un contrato de interinidad, y acreditándose en el relato fáctico, posibilita la vulneración del art.

3.2.a) del RD 2720/98 , en tanto en cuanto no estaríamos ante un contrato de interinidad de los justificados expresamente y con sus justificaciones específicas admitidas.

Sin embargo no podemos advertir los defectos que cita la recurrente en la duración de los contratos de interinidad por ausencia de los sustituídos, en relación al art. 4.2.b) del mismo RD, en tanto en cuanto las advertencias de contratos temporales para la sustitución de varias personas, con huecos en los que no se está sustituyendo a ninguna, no se infiere de las contrataciones que cita de 5 de abril, 3 de mayo, 1 de septiembre, 19 y 21 de octubre, según el relato fáctico (hecho probado 2 y sus contratos), pues de esa manifestación encasillada no se infiere para esta Sala las valoraciones subjetivas que realiza respecto de los huecos temporales de falta de sustitución de persona concreta.

Del mismo modo, la denuncia de falta de formalización por escrito de determinadas contrataciones (art.

6.1 y 6.3) o al menos su constatación tardía y su falta de conformidad, no se recoge en el relato fáctico ni se ha intentado su revisión oportuna, por lo que la posibilidad de una práctica irregular no se considera probada efectivamente.

Es por ello que permaneciendo inalterado el relato fáctico, con las consideraciones e irregularidades o incumplimientos que manifiesta la recurrente en su escrito de Suplicación, no pueden ser adveradas como premisas fácticas oportunas al objeto de hacer la valoración judicial consiguiente al incumplimiento, que esta Sala no puede declarar por mucho que el impugnante pueda acceder a intentar justificarse (explicación de que la trabajadora no pasaba a recoger la contratación).

Según lo manifestado, procede por ello la desestimación del motivo referenciado a las infracciones jurídicas respecto de la contratación de interinidad múltiple.



CUARTO.- Queda por abordar de manera inexcusable, la constatación de petición de despido nulo articulado no solo por garantía de indemnidad ( art. 24 de la CE ) sino también por libertad sindical ( art. 28) con mención de los arts. 55.5 del ET y 181.2 de la LRJS , además de petición cuantificada de 15.000 euros por indemnización de daños y perjuicios.

Por cuanto cuando el despido se produce por causa o móvil de alguna de las actuaciones que suponen la violación de un derecho fundamental o una libertad pública del trabajador, se produce la figura de la garantía de indemnidad en el sentido de que del ejercicio de las acciones del trabajador, e incluso de sus actos preparatorios o previos al mismo, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones laborales para la persona que las protagoniza. Por lo cual, todo empresario no puede adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Con lo que del ejercicio de la acción por parte del trabajador no le pueden derivar consecuencias negativas toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales sino también a través de la citada garantía de indemnidad.

En el mismo sentido el Art. 5.c. del Convenio de la OIT n º 158 y del Art. 4.2. g. del ET . recuerdan que es un derecho de los trabajadores el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo, excluyéndose en el Art. 5.c del Convenio, como causa válida de la extinción del contrato de trabajo, el haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes.

Por lo tanto, corresponde a los demandantes hacer alusión a los preceptos jurídicos que entiende violados o vulnerados y corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, en una inversión o distribución de la carga de la prueba que está fundada en la doctrina del Tribunal Constitucional, así como del Tribunal Supremo, por la que la prueba de la discriminación o cualquier otra vulneración de los derechos para quien la sufre es difícilmente practicable dado que normalmente la entidad demandada suele tener uso de poder de organización que puede ocultar cualquier motivación presentando una apariencia de licitud en una actuación contraria a todo ámbito de justicia. Es por ello que ante esos ataques que pueden sufrir los derechos fundamentales se libere a los titulares de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria, sin que con ello se trate por tanto de imponer pruebas diabólicas de hechos negativos (la no discriminación u otros) sino la razonabilidad y proporcionalidad de medidas adoptadas y de su carácter totalmente ajeno a todo propósito tentatorio de derechos fundamentales ( STC 55/83 , 104/87 , 166/88 , 114/89 , 135/90 , 197/90 , 21/92 , 7/93 , 266/93 , 293/93 , 180/94 , 127/95 , 198/96 , 82/97 y 90/97 ).

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, partiendo de la premisa del estudio de las garantías propias de los derechos fundamentales, y habiendo reconocido la instancia una inexistencia no solo de garantía de derecho de indemnidad ( art. 24 de la CE ), sino también de ausencia de vulneración de libertad sindical ( art. 28 de la CE ), al no observar un panorama indiciario contrastado que acontezca en la extinción contractual temporal causalizada, haciendo alusión a las advertencias de una única reunión de 3-11-16 con manifestaciones respecto de regularización de contrataciones temporales, o un nombramiento de representación sindical a partir del 26-4-16, y todo ello justificando el juzgador de instancia bajo la posición empresarial de discrepancia con cobertura y vuelta a la contratación, incluso con posterioridad, esta Sala debe salir al paso no solo de la constatación del relato fáctico alterado y revisado, sino también de lo ya resuelto en nuestro recurso 1711/17, a lo que habremos de estar por razones de seguridad y justicia, máxime cuando se reconoce por las contrapartes la identidad de contrataciones de interinidad, pero sobre todo la misma plasmación del carácter de representante sindical, así como, al menos, de la reunión y sus posibles consecuencias que se fecha el 3-11-16 y que lleva a la conclusión para el Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia que es la llave de la vertiente y admisión del derecho de indemnidad como indicio suficiente atentatorio a tal derecho fundamental y constata la protección imperante.

En aquella reunión se tuvieron en cuenta la situación de ambas trabajadoras (no solo la de la Sra.

Angelina ), por lo que la conclusión, de argumento lógico y extensivo, debe ser que si conformamos en opinión mayoritaria que ha existido una vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad para una trabajadora, también lo será para la otra por cuanto las conclusiones de aquella reunión de 3-11-16, tras presentar las quejas por el posible carácter fraudulento de las contrataciones temporales, fue la finalización de las contrataciones, que para la Sra. Angelina fue el 31 de diciembre, y para nuestra trabajadora el 2 de enero. Ambas pautas de referencia y vertiente del derecho de indemnidad deben, a juicio de esta Sala, resultar regularizadas y parejas en tanto en cuanto no existen diferencias o discrepancias que puedan entenderse bajo indicios distintos y no atentatorios, en un caso, para resultar vulneradores en otro. Luego si consideramos que existe la extralimitación empresarial para con el indicio fructificado que conlleva para la Sra. Angelina una represalia de no contratación, al menos en las pautas y temporalidades mantenidas de manera concatenada, otro tanto de lo mismo deberá manifestarse para la aquí recurrente Sra. Apolonia , cuando su identidad fáctica y contextual la ampara en posicionamiento similar.

Es verdad que no procederá entender que existe una posible vulneración de la libertad sindical ( art. 28 de la CE en relación al 12 de la LOL), en relación a su representación y actividad sindical, por su condición desde abril de 2016, por cuanto ya del relato fáctico, como por las realidades razonadas en los distintos pronunciamientos, conllevan que el solo hecho de ostentar aquella representación, no guarda relación con la actuación en otros supuestos mas allá de su propia garantía de indemnidad (no se recogen otras actividades sindicales expresadas ni estuvieron en aquella reunión), y desde abril de 2016, y sí que podríamos justificar posteriores contrataciones que anulan los indicios vulneradores. De ahí que no pueda prosperar la pretensión de declarar la nulidad de la extinción contractual por motivos de representación sindical.

Con todo y en resumidas cuentas, procede advertir que entendido que se ha vulnerado el derecho constitucional a la garantía de indemnidad ( art. 24 de la CE ), procede declarar la nulidad de la extinción contractual por cuanto se evidencia que la no contratación operada se conecta a las causalidades de denuncia de la temporalidad que han concluído con el cese de enero de 2017, sin que las posteriores sobrevenidas contrataciones (al menos la de Semana Santa de 2017) puedan llevar a conclusión distinta, máxime cuando se realizan tras el conocimiento de la resolución judicial para con la compañera Sra. Angelina . De ahí que debamos condenar a la empresarial demandada a que proceda a la inmediata readmisión de la demandante, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, con pauta salarial que se corresponde con el hecho 9 de 2.126,83 euros mensuales.



QUINTO.- Del mismo modo y como quiera que finalmente la trabajadora recurrente peticiona una indemnización de daños y perjuicios de 15.000 euros en su Suplico, por cuanto ha defendido el despido con vulneración de derechos fundamentales, que finalmente le es reconocido, como vulneración del derecho de indemnidad derivado del despido como represalia, que supone una conducta antijurídica empresarial, procederá que esta Sala efectúe una proporción o graduación del cálculo indemnizatorio, partiendo de una petición amplia, indeterminada y genérica de 15.000 euros, que no tiene las premisas inexcusables que conforman su desglose, debiendo acudirse para ello al ámbito de los parámetros sancionadores de la LISOS que ha venido admitiendo nuestra doctrina jurisprudencial ( sentencia del TSJPV de 4-4-17, Recurso 540/17 que cita la sentencia del TC 247/06 y las de nuestro TS de 5-2-13 y 15-2-12 , entre otras).

Y es que llegados al caso concreto, y en lo que atañe única y exclusivamente al parámetro de la cuantificación indemnizatoria de daños y perjuicios en la modalidad de despido con vulneración de derechos fundamentales, las pautas de apreciación de la cuantificación a determinar, exigen y posibilitan no solo una aplicación de la doctrina jurisprudencial social que atiende a la estimación plausible y definida, pero no objetivamente matemática, referida a las infracciones y sanciones de la LISOS, partiendo de la evidencia insoslayable de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos en el que se produce la vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o garantía de indemnidad ( art. 24 de la CE ), en análisis exigido que hemos efectuado, y que permite atemperar en su cálculo el art. 40 en relación al 8.1.12 de la LISOS , pues se delimitan unas sanciones por infracciones muy graves que otorgan posibilidades de sanciones pecuniarias o multas cuyo grado mínimo, para las muy graves, comienza en los 6.251 euros.

De ahí que esta Sala, habiéndose acreditado el comportamiento en la circunstancia ya expresada, en relación a un solo incumplimiento definido, y no como una conducta mantenida por la empresarial para con la trabajadora concreta, hace que la respuesta adecuada, con delimitación de la responsabilidad indemnizatoria, partiendo de esos parámetros y al margen de la manifestación voluntarista y subjetiva de peticionar 15.000 euros globalmente, suponga detallar una transgresión de derecho fundamental que, en la conducta explicitada, supone una tipificación de falta muy grave ( art. 8.1.12 de la LISOS ), que debe conllevar la imposición de sanciones del art. 40 de la LISOS , que debemos definir finalmente, por lo que atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, objetivamos el cálculo indemnizatorio a favor de una imposición indemnizatoria de grado mínimo, referida a 6.251 euros que estimamos parcialmente, deberá ser la exigencia de cálculo y condena que deberá hacer frente la empresarial condenada.

Por todo lo manifestado procederá la estimación parcial del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente, procediendo no solo a declarar el despido nulo con las consecuencias y circunstancias ya relatadas en el fundamento jurídico anterior, sino también la condena indemnizatoria en cuantía de 6.251 euros, a que deberá hacer frente la empresarial condenada.



SEXTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente no solo goza del beneficio de justicia gratuita sino que ve estimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto por Brigida contra la sentencia dictada en fecha 23-6-17 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia en autos nº 84/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a FUNDACIÓN RESIDENCIA SANTA ANA Y FOGASA, revocando la resolución de instancia, procediendo a condenar a la empresarial demandada Fundación Residencia Santa Ana a que proceda a la inmediata readmisión de la demandante, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 2.126,83 euros mensuales, así como al abono a la misma de una indemnización cifrada en 6.251 euros.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1791-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1791-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.