Sentencia SOCIAL Nº 1894/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 514/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 1894/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 514/18, interpuesto por Luis Andrés contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 30 de octubre de3 2.017, en Autos núm. 834/17, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis Andrés en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa CATALINA QUESADA MUELA y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de3 2.017, por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declaraba la improcedencia del despido del fue fue objeto, condenando a la empresa a optar en plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia a readmitirle en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que su readmisión o extinguir la relación laboral, abonándole una idemnización de 44,87 euros, absolviendo a la empresa del resto de las pretensiones deducidas en la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La parte actora, D. Luis Andrés , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Catalina Quesada Muela, dedicada a la actividad del Comercio al por mayor de distribución, mantenimiento y venta de aparatos de tratamiento integral de aguas, en el centro de trabajo sito en la localidad de Roquetas de Mar (Almería), desde el 2-2-17, con la categoría profesional de Comercial y percibiendo un salario de 927,96 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- Dicha relación laboral el 2-2-17 se inició de forma verbal y sin dar de alta el trabajador en Seguridad Social hasta que en fecha 20-2-17 ambas partes firmaron un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial con una jornada de trabajo de 30 horas semanales (cláusula segunda) que tenía por objeto 'Campaña de ventas (cláusula adicional), sin que se especificara la duración de dicho contrato.

3.- En fecha 22-3-17 el demandante sufrió un accidente laboral consistente en una accidente de circulación, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo en el que permaneció hasta que fue dado de alta médica por mejoría para realizar su trabajo habitual el 22-5-17 por los servicios médicos del Mutua Egarsat que era la entidad con la que tenía cubiertos los riesgos profesionales la empresa demandada.

4.- Una vez dado de alta médica el demandante le comunica a la empresaria dicha circunstancias a través de wassappts manifestándole que al día siguiente (23-5- 17) se incorporará a su puesto de trabajo a las 9 de la mañana, contestándole la Sra. Socorro que no es necesario que se incorpore al trabajo porque ya ha solicitado su despido alegando que no hay trabajo para él en su zona y que al día siguiente tendría toda la documentación necesaria.

5.- El mismo 23-5-17 la empresa demandada procede a dar de baja al actor en Seguridad Social y cuando este se persona en el centro de trabajo el día 24-5-17 para firmar un recibo de finiquito las partes no llegan a ningún acuerdo marchándose el demandante de dicho dentro de trabajo.

6.- Posteriormente el 30-6-17 la empresa demandada ingresó en la cuenta corriente del actor la cantidad de 294,64 € en concepto de finiquito, de los cuales 290,72 € correspondían a la indemnización por despido.

7.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

8.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 3-7-17, la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Luis Andrés , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el actor contra la sentencia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Andrés frente a la empresa Catalina Quesada Muela declaró la improcedencia del despido de que ha sido objeto la actor y en consecuencia condenó la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de sentencia, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá pagar al trabajador una indemnización por despido de 44,87 €. Absolviendo a la empresa Catalina Quesada Muela del resto de las pretensiones de la demanda.

Los argumentos que aduce el juzgador estriban: ...1.- La parte actora pretende con su demanda que el despido de que ha sido objeto el 23-5-17 por una supuesta falta de trabajo en su zona comunicado por wassapps el mismo día de su alta médica sea declarado como nulo o subsidiariamente improcedente porque el mismo carece de causa justificada, siendo la verdadera razón de su despido el hecho de haber estado en situación de incapacidad temporal, lo cual sería discriminatorio al atentar contra el art 14 de nuestra Constitución; con carácter subsidiario ha interesado que se declare la improcedencia de su despido. Finalmente también pide que condene a la demandada a abonarle la cantidad de 6.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los daños morales causados como consecuencia de la vulneración de sus derechos fundamentales.

Por su parte la empresa demandada se ha opuesto a dichas pretensiones manifestando que aunque es cierto que el despido del actor se produjo después de que el mismo fuera dado de alta médica tras un proceso de incapacidad temporal el mismo no guarda relación con la situación de baja médica del trabajador sino que se tomó dicha decisión porque no había trabajo para él en su zona y al no cumplirse con los requisitos formales previstos legalmente para los despidos se reconoció la improcedencia del mismo procediendo a ingresarle en su cuenta corriente el finiquito que incluía la indemnización por despido al no querer firmar el trabajador el recibo de finiquito. Por lo tanto no se puede declarar la nulidad del despido del actor ni tampoco abonarle cantidad alguna en concepto de indemnización de daños y perjuicios ya que no se han vulnerado sus derechos fundamentales. Además también se ha opuesto a la fecha de antigüedad y salario reflejados en el hecho primero de la demanda porque el demandante comenzó a trabajar el día 20-2-17 y su salario ascendía a 927,95 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

Pues bien, planteada la litis en estos términos y entrando a conocer en primer lugar sobre la acción por despido ejercitada por la parte actora se ha de indicar que dado que la empresa Catalina Quesada Muela ha reconocido la improcedencia del despido del trabajador que es la petición subsidiaria contenida en la demanda, de lo que se trataría ahora es de determinar si hay motivos suficientes para declarar la nulidad de dicho despido que es la pretensión principal. Como la parte actora ha alegado la vulneración de un derecho fundamental ( art. 14 de la Constitución) en principio enteraría en juego el principio de inversión de la carga de la prueba consagrado en el art. 96.1 de la LRJS cuyo tenor literal es el siguiente: 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Ello significa que en los procedimientos por despido en donde se ponga de manifiesto la posible vulneración de algún derecho fundamental del trabajador este tan solo viene obligado a presentar algún indicio que haga presumir al Juzgador que haya podido existir tal vulneración de derechos fundamentales y una vez hecho esto, es la parte demandada la que tiene que probar que la decisión de extinguir la relación laboral con el trabajador es razonable y totalmente ajena a una voluntad vulneradora de los derechos del trabajador.

En el presente caso ha quedado acreditado, tal y como se indica en la demanda, que el día 22-3-17 el actor sufrió un accidente de trabajo consistente en una accidente de circulación, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo en el que permaneció hasta que fue dado de alta médica por mejoría para realizar su trabajo habitual el 22-5-17 por los servicios médicos del Mutua Egarsat que era la entidad con la que tenía cubiertos los riesgos profesionales la empresa demandada, así como que cuando le comunicó a la empresaria dicha circunstancias a través de wassapps manifestándole que al día siguiente (23-5-17) se incorporaría a su puesto de trabajo a las 9 de la mañana, contestándole la Sra. Socorro que no era necesario que se incorporara al trabajo porque ya había solicitado su despido alegando que no hay trabajo para él en su zona y que al día siguiente tendría toda la documentación necesaria. Por lo tanto de lo que se trata ahora es de determinar si dicha circunstancia es motivo suficiente para declarar la nulidad del despido del trabajador por discriminatorio.

Pues bien sobre esta materia se ha pronunciado recientemente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia núm. 366/2016 de 3 mayo en el siguiente sentido: 'El TC en sentencia 62/2008, de 26 de mayo (RTC 2008, 62), en la que examinó si debía calificarse de nulo, por discriminatorio, el despido de un trabajador que, con anterioridad a ser contratado había sufrido múltiples episodios de IT, relacionados con su profesión habitual de oficial de 1ª albañil, en empresa de construcción, contiene el siguiente razonamiento: '5. Como ha señalado con reiteración este Tribunal al analizar el art. 14 CE (RCL 1978, 2836), dicho precepto, además de recoger en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, contiene en el segundo la prohibición de una serie de motivos de discriminación. Esta referencia expresa a concretas razones de discriminación representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio (RTC 1987, 128), FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre (RTC 1988, 166), FJ 2; 145/1991, de 1 de julio (RTC 1991, 145), FJ 2; 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003, 17), FJ 3; 161/2004, de 4 de octubre (RTC 2004, 161), FJ 3; 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005, 182), FJ 4; 41/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 41), FJ 6, o 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3), FJ 2). Por ello, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE, bien en relación con alguno de ellos en particular, hemos venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE ( STC 39/2002, de 14 de febrero (RTC 2002, 39), FJ 4, y las que en ella se citan).

A diferencia de los casos que habitualmente ha abordado nuestra jurisprudencia, relativos por lo común a factores de discriminación expresamente citados en el art. 14 CE o, aun no recogidos de forma expresa, históricamente reconocibles de modo palmario como tales en la realidad social y jurídica (como la orientación sexual, STC 41/2006, de 13 de febrero), en esta ocasión se cuestiona la posible discriminación por causa de un factor no listado en el precepto constitucional, cual es el estado de salud del trabajador; en concreto, la existencia de una enfermedad crónica que se discute si resulta o no incapacitante para la actividad profesional del trabajador. Se hace por ello preciso determinar si dicha causa puede o no subsumirse en la cláusula genérica de ese precepto constitucional ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), teniendo en cuenta que, como se sabe, no existe en el art. 14 CE una intención tipificadora cerrada ( SSTC 75/1983, de 3 de agosto (RTC 1983, 75), FJ 3; 31/1984, de 7 de marzo (RTC 1984, 31), FJ 10; y 37/2004, de 11 de marzo (RTC 2004, 37), FJ 3).

Para ello debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE, pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10 CE).

Así como los motivos de discriminación citados expresamente en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecido ya ex Constitutione, tal juicio deberá ser realizado inexcusablemente en cada caso en el análisis concreto del alcance discriminatorio de la multiplicidad de condiciones o circunstancias personales o sociales que pueden ser eventualmente tomadas en consideración como factor de diferenciación, y ello no ya para apreciar la posibilidad de que uno de tales motivos pueda ser utilizado excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica sin afectar a la prohibición de discriminación, como ha admitido este Tribunal en el caso de los expresamente identificados en la Constitución (así, en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre (RTC 1983, 103), FJ 6; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7; 229/1992, de 14 de diciembre (RTC 1992, 229), FJ 2; 126/1997, de 3 de julio (RTC 1997, 126), FJ 8; y en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero (RTC 2001, 13), FJ 8), sino para la determinación misma de si la diferenciación considerada debe ser analizada desde la prohibición de discriminación del art. 14 CE, en la medida en que responda a un criterio de intrínseca inadmisibilidad constitucional análoga a la de los allí contemplados, o con la perspectiva del principio genérico de igualdad, principio que, como es sabido, resulta en el ámbito de las relaciones laborales matizado por 'la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral' ( STC 197/2000, de 24 de julio (RTC 2000, 197), FJ 5).

6.- Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'.

La sentencia concluye declarando que el despido no ha de ser calificado de nulo, con el siguiente razonamiento: 'No es éste, sin embargo, el supuesto aquí analizado, en el que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales ha puesto inequívocamente de manifiesto que en la decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Por decirlo de otra manera, la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla'.

3.- La sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009 (RJ 2009, 1048), recurso 602/2008, ha examinado el supuesto en el que se procede al despido de un trabajador alegando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluyendo la sentencia que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo. Contiene el siguiente razonamiento: 'Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 (RJ 2001, 2069), la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988 (RTC 1988, 16), se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE '.

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 (RJ 2010, 2069), citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 (RJ 2001, 2069), citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET (RCL 1995, 997), pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación".

"Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidaD. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 (RTC 2007, 17)), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.

Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)) distintos del derecho a no ser discriminado.

En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1 CE. Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1 CE está situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución, donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico', a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3 CE ('El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen').

En fin, cuanto se ha dicho en este fundamento y en el anterior respecto de las enfermedades o bajas médicas individualmente consideradas del trabajador demandante en el presente litigio, no queda desvirtuado por la coincidencia en el tiempo de su despido con despidos por enfermedad de otros trabajadores. Como ya hemos apuntado en el análisis del tema de la contradicción, en cada proceso individual de despido habrá que considerar, y en su caso se habrá considerado, cuál o cuáles hayan sido los factores tenidos en cuenta por la empresa, y a la vista de ellos se habrá adoptado la resolución correspondiente. Pues bien, en el presente caso no se ha acreditado que el móvil del despido haya sido otro que la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador, un móvil que en esta litis determina la ilicitud e improcedencia del despido pero no la nulidad del mismo por discriminación o lesión de derechos fundamentales".



QUINTO.- Después de rechazarse en la sentencia transcrita la existencia de discriminación en el sentido en que lo entendió la sentencia recurrida, se ocupa aquélla en dar respuesta a los argumentos utilizados en la segunda línea de argumentación de la tesis de la nulidad del despido por enfermedad, que fue, tal y como se dijo al relatar la forma y los razonamientos que se contiene en la sentencia de instancia, la equiparación de la enfermedad a la discapacidaD.

En nuestra anterior sentencia (AS 2011, 1803) rechazamos esa equiparación. En principio hay que decir que, efectivamente, esa condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003 (RCL 2003, 3093; RCL 2004, 5 y 892) , que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET ('Los trabajadores ... en la relación de trabajo ... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate'). Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.

Y así se rechaza esa equiparación afirmando que "la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades.

Como ha recordado STS 22-11-2007 (RJ 2008, 1183) (citada) la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (TJCE 2006, 192) (asunto Chacón Navas), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de MadriD. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 (LCEur 2000, 3383) excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 (LCEur 2000, 3383)'. A ello se añade que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva' (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual)".

Por su parte la sentencia de 12 de julio de 2012 (RJ 2012, 9598), recurso 2789/2011 contiene el siguiente razonamiento: «El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001 (RJ 2001, 2069), rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007 (RJ 2008, 2884), rec. 4355/2006). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal».

4.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la desestimación del recurso formulado.

En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala no nos encontramos ante un despido discriminatorio por causa de enfermedaD. La recurrente sufrió un accidente de tráfico el 1 de marzo de que le provocó un 'latigazo cervical', iniciando IT en la misma fecha, siendo despedida el 11 de marzo de 2013 -cuando aún se encontraba en situación de IT- siendo despedidas ese mismo día otras cuatro trabajadoras, de un total de nueve adscritas al mismo servicio de la actora 'campaña Planeta', que también se encontraban en IT, a fin de posibilitar su sustitución y garantizar la productividad y continuidad del servicio.

Por lo tanto, no nos encontramos en el supuesto en el que el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato sino, al contrario, la empresa ha tenido en cuenta que la trabajadora y sus otras compañeras en la misma situación de IT no eran aptas para desarrollar su trabajo, por lo que procedió a despedirlas, a fin de que pudieran ser sustituidas por otras personas y garantizar así la productividad y la continuidad del servicio. No es la mera existencia de la enfermedad la causa del despido, sino la incidencia de la misma en la productividad y en la continuidad del servicio.

En consecuencia, al no existir un factor de discriminación en el despido de la recurrente, ni estar encuadrado en los supuestos que el ET califica como despidos nulos, el mismo ha de merecer la calificación de despido improcedente.



CUARTO.- 1.- Resta por examinar si la STJUE de 11 de abril de 2013 , C-acumulados 335/11 y 337/11 ha introducido alguna modificación relevante en la doctrina hasta ahora mantenida por el referido Tribunal, en especial en el asunto Chacón Navas, al que se hace referencia en la precitada sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008.

2.- La STJUE de 11 de julio de 2006, asunto Chacón Navas, C-13/05, resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº. 33 de los de Barcelona, en el seno de un litigio entablado por la Sra. Marina contra la Sociedad Eurest Colectividades SA., por despido.

Los hechos a considerar son los siguientes: Doña. Marina trabajaba para la empresa Eurest Colectividades S.A.., iniciando situación de IT el 14 de octubre de 2003 por enfermedad, existiendo informe de los servicios públicos de salud de que no estaba en condiciones de reanudar su actividad a corto plazo. El 28 de mayo de 2004 la empresa despidió a la actora sin especificar motivo alguno reconociendo la improcedencia del despido.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento: «41. A tenor de su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad 42.- Habida cuenta del mencionado objetivo, el concepto de «discapacidad» a efectos de la Directiva 2000/78 debe ser objeto, de conformidad con los criterios recordados en el apartado 40 anterior, de una interpretación autónoma y uniforme.

43.- La finalidad de la Directiva 2000/78 es combatir determinados tipos de discriminación en el ámbito del empleo y de la ocupación. En este contexto, debe entenderse que el concepto de «discapacidad» se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.

44.- Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de «discapacidad», el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de «enfermedad». Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos.» La sentencia concluye: «1) Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidaD.

2) La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.

3) La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación.» 3.- Resta por examinar si la STJUE de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, que resolvió sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Dinamarca en el seno de dos litigios por despido, ha introducido alguna modificación respecto a lo establecido en el asunto Chacón Navas, que tenga incidencia en la resolución del asunto ahora examinado.

Los hechos a considerar son los siguientes: La sra. Raquel fue contratada por una empresa en 1996 y desde el 6 de junio de 2005 hasta el 24 de noviembre de 2005 estuvo de baja por dolores permanentes en la región lumbar, para los que no hay tratamiento, siendo despedida el 24 de noviembre de 2005. La sra. Sabina fue contratada por una empresa en 1998, habiendo sufrido un accidente de tráfico el 19 de diciembre de 2003, a resultas del cual sufrió 'latigazo cervical', permaneciendo tres semanas de baja, iniciando una nueva baja el 10 de enero de 2005, siendo despedida el 21 de abril de 2005.

La sentencia razona lo siguiente: «Con carácter preliminar, debe señalarse que, según se desprende de su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 41). Conforme a su artículo 3, apartado 1, letra c), esta Directiva se aplica, dentro del límite de las competencias conferidas a la Unión Europea, a todas las personas, en relación con, entre otras, las condiciones de despido.

Es preciso recordar que el concepto de «discapacidad» no se define en la propia Directiva 2000/78.

De este modo, el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 43 de la sentencia Chacón Navas, antes citada, que debe entenderse que dicho concepto se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.

Por su parte, la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, es decir, después de que se dictara la sentencia Chacón Navas, antes citada, reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.» Habida cuenta de las consideraciones mencionadas en los apartados 28 a 32 de la presente sentencia, el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.» Concluye: «El concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto.

La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objeto legitimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.» 4.- A la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT, que había iniciado el 1 de marzo de 2013, por alta médica el 28 de marzo de 2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

El despido de la recurrente no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación la declaración contenida en el último párrafo de la STJUE parcialmente transcrita.' Finalmente, conviene señalar que el TSJUE también se ha vuelto a pronunciar sobre esta misma materia más recientemente en sentencia de fecha 1-12-16 (asunto C-395/15) en relación con una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en el que ha vuelto a incidir sobre la doctrina contenida en la sentencia antes referida en el sentido de distinguir el concepto de discapacidad como factor de discriminación de la simple situación de baja médica.

Por todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que aunque es cierto que el demandante había sufrido un accidente de trabajo el 22-3-17 cuándo prestaba sus servicios para la empresa Catalina Quesada Muela que dio lugar a un proceso de incapacidad temporal que finalizó con un alta médica por mejoría para realizar su trabajo habitual el 22-5-17, dicha empresa no comunicó al trabajador su cese en la empresa durante la situación de incapacidad temporal sino una vez que ya había sido dado de alta médica, sin que la parte actora haya presentado indicios para poder presumir que el cese del trabajador estaba relacionado con su situación de baja, ya que no es cierto que se le obligara a darse de alta médica voluntaria tal y como se indica en la demandada y posteriormente fue despedido por el periodo en el que estuvo en situación de baja voluntaria, sino que se le cesó porque no estar conforme con el trabajado desarrollado con anterioridad a la situación de baja médica. En consecuencia procede de conformidad con lo dispuesto en los arts. 55 y 56 del ET declarar la improcedencia del despido de que ha sido objeto el actor.

2.- En siguiente lugar y por lo que respecta a las consecuencias de la anterior declaración hay que hacer una serie de precisiones. Así en primer lugar y por lo que respecto a la fecha de antigüedad y salario a tener en cuenta a los efectos del despido se ha de indicar que en la demanda se expresa que el actor estuvo trabajando para la empresa Catalina Quesada Muela desde el 2-2-17 y percibiendo un salario de 1.177,80 € mensuales, mientras que la parte demandada ha manifestado en el escrito de contestación a la demanda obrante en autos que la fecha de antigüedad del demandante era la de 20-2-17, así como que su salario ascendía a 927,95 € mensuales.

Pues bien con respecto al tema de la antigüedad se ha de decir que aunque es cierto que el día 20-2-17 las partes firmaron un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial con una jornada de trabajo de 30 horas semanales (cláusula segunda) que tenía por objeto 'Campaña de ventas (cláusula adicional), la propia empresaria demandada ha reconocido en la prueba de interrogatorio que el día 2-2-17 tuvo una entrevista de trabajo con el actor y a la semana siguiente comenzó a realizar un curso de formación pero que hasta entonces tan solo estaba prueba porque la auténtica relación laboral no comenzó hasta que se firmó el contrato de trabajo. Sin embargo dicha tesis no puede prosperar puesto que el demandante ha presentado en el acto del juicio como documento nº 4 un contrato realizado en nombre de la demandada fechado el 16-2-17 que ha sido reconocido por la empresaria como suyo por lo que es evidente que el actor no estaba realizando ningún tipo de curso de formación para la parte actora sino que estaba prestando servicios para ella sin firmar contrato de trabajo por escrito ni estar dado de alta en Seguridad Social porque la empresaria lo tenía 'prueba' antes de firmar el contrato de trabajo para ver si sabía hacer su trabajo, pero no podemos olvidar que conforme al art 14 del ET el periodo de prueba forma parte del contrato de trabajo por lo que la fecha de antigüedad a los efectos del despido sería la postulada en la demanda, esto es el 2-2-17.

En siguiente lugar y por lo que recepta al salario ya hemos dicho que la partes firmaron el 20-2-17 un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial con una jornada de trabajo de 30 horas semanales en el que se especificaba que el trabajador percibiría unas retribuciones mensuales de 927,95 € mensuales y de las hojas de salario obrante en autos se desprende que el salario del actor ascendía a 927,96 € mensuales, sin que la parte actora haya presentado prueba alguna para tratar de acreditar que realizaba una jornada de trabajo a tiempo completo y por lo tanto que debía de percibir un salario de 1.177,80 € mensuales.

En consecuencia, conforme al salario antes referido y el periodo de prestación de servicios (de 2-2-17 a 23-5-17) al actor le correspondería percibir una indemnización por despido de 335,59 €. No obstante lo anterior no puede olvidarse que la empresa demandada ha manifestado en el acto del juicio que reconoció la improcedencia del despido del trabajador y le ofreció la correspondiente indemnización por despido mediante la entrega de un finiquito que el trabajador no quiso firmar por lo que se procedió a ingresar su importe en la cuenta corriente del trabajador. Efectivamente de la documental presentada por la parte demandada en el acto del juicio se desprende que el día 24-5-17 el actor se personó en el centro de trabajo para firmar un recibo de finiquito pero las las partes no llegan a ningún acuerdo marchándose el demandante de dicho dentro de trabajo; posteriormente el 30-6-17 la empresa demandada ingresó en la cuenta corriente del demandante la cantidad de 294,64 € en concepto de finiquito, de los cuales 290,72 € correspondían a la indemnización por despido.

Por lo tanto, de los 335,59 € antes referidos habría que descontar los 294,64 € ya cobrados por el trabajador como indemnización por despido quedando un resto de 44,87 € que es lo que le correspondería cobrar al demandante en el supuesto de que la empresa opte por la extinción de la relación laboral y el abono de la indemnización por despido.

3.- Por último se ha de señalar que a la acción por despido el trabajador había acumulado una acción de reclamación de cantidad en la que se reclamaba a la empresa demandada el abono de la cantidad de 6.000 € en concepto de de indemnización de daños y perjuicios por los daños morales sufridos por el demandante como consecuencia de la vulneración de sus derechos fundamentales. Por lo tanto y como ya hemos declarado anteriormente que entendemos que el despido del demandante no vulnera sus derechos fundamentales procede desestimar dicha pretensión'.

Planteamiento del recurso.- En primer lugar y con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende que se introduzca un nuevo párrafo al ordinal 3º, con el siguiente texto: 'Que la empleadora demandada dejó de abonarle su salario al actor durante el proceso de incapacidad temporal, originándose por ese motivo entre ambos una situación tensa y de malestar a partir de que el trabajador le reclamara a la empleadora que cumpliera con su obligación de pago delegado, y le abonase su salario ya qu estaba enfermo y no podía trabajar'.

Basa su petición en el CD de grabación del juicio, donde consta la posición de las partes, así como de la plasmación escrita de las conversaciones de watsapp de los folios 83 a 92, pero en la forma solicitada y con los medios esgrimidos es imposible acoger la petición, pues suscita la incorporación de un hecho que como reconoce en demanda no se alegó ni en fase alegatoria, alterando los términos del debate, y por otra parte ignora la proponente la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, estimando esta Sala que no es documental el acta de grabación de juicio ni la plasmación por escrito de una conversación por tal medio técnico, que es mas propiamente prueba testifical. No ha lugar a lo solicitado.

Segundo.- Con amparo en letra c) del art. 193 de la LRJS, entiende que el magistrado al no declarar nulo el despido que reputa discriminatorio y vulnerador de derechos fundamentales, ha conculcado los arts.

55,5º del ET y 108,2º de la LRJS, así como el 14 de la Constitución, en dirección con la directiva marco 2000/78 de las Comunidades Europeas, la STS de 11/4/2013 y 1/12/2016 del TJCUE, pues comenzó a prestar servicios sin alta, sufriendo después accidente laboral, con baja desde el 22/3/22017 al 22/5/2017 y tras comunicar que se iba a reincorporar al día siguiente, la empleadora ya le dice que no lo haga, que no había trabajo en su zona y que al día siguiente se le daría la documentación de la baja para TGSS, entendiendo que la causa real es la discapacidad, debiendo asumir la carga de la prueba la empresa ex art 96 y 181, 2º de la LRJS, entendiendo que se aportó un indicio suficiente, como la no amonestación previa por su trabajo, el cese inmediato tras la reincorporación intentada, el impago de salario durante IT, generando malestar entre las partes, y que la empresa al final no haya alegado razón de negativa de readmisión y haya reconocido la improcedencia del despido, careciendo de base la afirmación de ausencia de trabajo en su zona, pero en modo alguno se puede compartir la censura.

No es cierto que se hayan aportado indicios bastantes y no se admitió la novedosa revisión fáctica -en periodo de IT se suspende por cierto la obligación de abonar salario, pues no se trabaja efectivamente- y la empresa sí ha dado explicación de la negativa a readmisión, por inexistencia de trabajo en la zona, aunque el despido se haya declarado por motivos de forma y por reconocerlo la empresa como improcedente, y además en este caso no existía incertidumbre sobre duración de IT, asimilable pues el proceso ya había acabado y no era de excesiva duración.

Con la misma finalidad calificatoria de nulidad, también se esgrime además los los mismos preceptos del ET y LRJS infracción del art. 24,1º de la Constitución y Convenio 158 de la OIT y la STSJA de 2/7/2002, pues el despido se produce como represalia cuando se solicita un parte de accidente laboral y la suficiente documentación para gestionar el subsidio de IT, existiendo un nexo de causalidad ente la situación planteada en el trabajo al experimentar un supuesto amago de infarto trabajando y el cese injustificado, existiendo una conflictividad por impago de salarios patentizada que se intenta cortar de raíz con el cese, faltando al debido respeto al trabajador, frustrando sus aspiraciones, conculcando el art. 4,2 g) del ET, por lo que debe de estimarse el recurso y condenarse además al abono de una indemnización en concepto de daño moral de 6.000 euros.

La tesis de la recurrente no pude ser acogida, pues es contradictorio que afirme que se solicitó la documentación para gestionar la IT por accidente de trabajo, con el incombatido con éxito ordinal 3º que afirma que al actor en fecha 22-3-17 sufrió un accidente laboral consistente en una accidente de circulación, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo en el que permaneció hasta que fue dado de alta médica por mejoría para realizar su trabajo habitual el 22-5-17 por los servicios médicos del Mutua Egarsat que era la entidad con la que tenía cubiertos los riesgos profesionales la empresa demandada.

Si existió atención sanitaria y médica con posterior alta por mejoría es porque la mutua cumplió con sus obligaciones de aseguramiento por contingencia profesional, siendo imputable a la misma el abono del subsidio, no a la empresa, -en ningún ordinal de la sentencia se habla como hecho probado que aquella asumiera la obligación de pago delegado- y por otra parte, no consta acreditada efectiva mejora voluntaria de prestaciones en convenio. Antes bien, lo que se comunica por el demandante es el alta médica e intento de reincorporación frustrado por las razones productivas aducidas por la empresaria, que en si constituyen el despido, improcedente por razones de forma y no el indicio, con lo que el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Luis Andrés contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 30 de octubre de3 2.017, en Autos núm. 834/17, seguidos a instancia de Luis Andrés , en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa CATALINA QUESADA MUELA y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.514.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.514.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.