Sentencia Social Nº 1895/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7452/2006 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0003588

F.S.

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 29 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1895/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 10 de mayo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 1151/2005 y siendo recurrido/a TGSS y Pablo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20-12-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Pablo , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se reconoce el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación con arreglo a un porcentaje del 70% de la base reguladora mensual de 1.791,61 euros, con efectos desde el 17-8-2005, condenando al INSS al pago de dicha prestación, y a la TGSS a estar y pasar por la presente declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Pablo , nacido el 6-8-1945, provisto de D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , solicitó ante el INSS el 18-8-2005 pensión de Jubilación estando en situación de alta en el convenio especial, siéndole reconocida mediante resolución administrativa de 30-8-2005, con efectos económicos del 17-8-2005, con el 60% de la base reguladora no controvertida de 1.791,61 euros.

SEGUNDO.- Hasta el 1-9-1998 el demandante fue trabajador de la empresa Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A.

TERCERO.- En fecha 1-9-1998, el actor se acogió al sistema de prejubilación previsto en la empresa citada de conformidad con el convenio colectivo aplicable, y en virtud del cual suscribió un contrato de prejubiliación, por lo que, a partir de dicha del 1-9- 1998 dejaba de prestar servicios en la misma y percibía una renta mensual asegurada de 264.196.-ptas. mensuales (1.587,85 euros), más el coste del convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social, hasta la fecha del cumplimiento de los 60 años.

CUARTO.- El actor tiene más de 40 años cotizados.

(expediente administrativo)

QUINTO.- El actor es Mutualista antes del 1-1-1967.

SEXTO.- En fecha 11-10-2005, la parte actora interpuso reclamación previa manifestando su disconformidad con el coeficiente reductor del 8% aplicado, ya que debía ser del 6%. Reclamación que fue desestimada por resolución de 21-11-2005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la entidad gestora demandada contra la sentencia de instancia que estimó la demanda del accionante en reclamación de mayor cuantía de la pensión de jubilación que la reconocida en vía previa, a cargo del Régimen General, con efectos de 17-08-05, a razón del 60 por 100 de la indiscutida base reguladora. En la demanda se pedía la aplicación del porcentaje del 70 por 100. La pensión reconocida en la vía previa fue la anticipada (clásica o tradicional) a partir de los 60 años. Consta en la sentencia de instancia que el demandante estuvo trabajando por cuenta de determinada empresa: TELEFONICA, S.A. (no demandada).

El presente recurso se plantea por la única vía del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

La exclusiva censura jurídica del Recurso alega la infracción por el fallo de instancia, del art. 161 (párrafo 2ª Apto.3º) de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción dada por la Ley 35/2002, de 12 de julio , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible; en su relación con la disposición transitoria tercera de dicha L.G .S.S. Posteriormente se promulgó la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, cuya D.A.2ª da una nueva redacción tanto al art. 161, como a la D.T.3ª de la LGSS.

SEGUNDO.- Nos permitimos reproducir las razones de la sentencia de esta Sala de suplicación, de 2 de febrero de 2007 : "SEGUNDO.- La cuestión que se somete a nuestro enjuiciamiento ha llegado ya a la Sala Cuarta del Tribunal Supremo: Sentencia de 23 de mayo de 2006, EX Cas. Unif. 1043/2005 . Sentencia casacional que se pronuncia en sentido contrario a la tesis o tesis defendidas en el presente recurso. Y como ponen de manifiesto los argumentos de dicho acto de parte, esta Sala de suplicación se pronunció en sentido diverso: precisamente la referida sentencia casacional UNIFICADORA partió del contraste entre dos distintas sentencias de esta Sala de suplicación -señalamos que en la misma linea doctrinal de la citada sentencia casacional, se pronunció la de esta Sala núm. 6206/2006 de 20 de septiembre (Rec. 2760/2006 ) (y reciente Sentencia de esta Sala de suplicación de 17 de mayo de 2007 (Rec. 2584/2006 ). Y la más reciente de 12 de julio de 2007, Ex Rec.2217/2006.

TERCERO.- Y siguiendo la doctrina de la S. casacional de 23 de mayo de 2006, nosotros no tenemos sino que referirnos a sus razones que en sintesis: a)distinguen entre una y otra clase de jubilación, para justificar sus distintos efectos y alcance. b) rechazan que la desigualdad de trato de una y otra prestación, incurra en desigualdad inconstitucional, ex, art. 14 de la C.E . c) por tanto, rechazan que sea función de los Tribunales/ arts.117 y ss. de la C.E .; arts. 1º y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial , apreciar por si la inconstitucionalidad de las Leyes: a salvo promoción de la cuestión prevista en el art. 35 de la Constitución.

Y nos permitimos reproducir las razones de la referida sentencia de suplicación (Punto Tercero de su motivación jurídica), cuando aludían a "... una conocida doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto en sintesis sienta la de que no toda diferencia de trato viola el principio de igualdad si esa diferencia de TRATO (sic: allí "DE TANTO") tiene una justificación objetiva y razonable.

Se citaba la S. del T.C. 197/2003, de 30 de octubre, recaida en cuestión de INCONSTITUCIONALIDAD num. 1836/1997 " y las SS. que cita, del propio T.C. Por otra parte, no se plantea ya en esta via de suplicación la cuestión relativa a la involuntariedad del cese del recurrente en dicha empresa (TELEFONICA).

Posteriormente se han dictado en el mismo sentido las ss. casacionales de 14 de de marzo de 2007 (CAS. UNIF. 5441/2005), de 6 de junio de 2007 (CAS.UNIF. 3040/2006) y de 2 de octubre de 2007 (CAS. UNIF.4972/2006).

En último lugar ha de decirse que la Ley 52/2003 no ha variado la cuestión a resolver: lo razona asi la sentencia casacional referida de fecha 6 de junio de 2007 , aunque recaída en caso de efectos de la prestación con anterioridad a la entrada envigor de la reiterada Ley 52/2003. Así se dice en dicha sentencia casacional remitiéndose a la sentencia de 23 de mayo de 2006 , " y afirmábamos en aquella sentencia que "el hecho de que la Ley 52/03, de 10 de diciembre , palie esta situación, no conduce a interpretar que se trató de un error de coordinación del ordenamiento jurídico disperso en esta materia". Y si bien es cierto, que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 52/03, de 10 de diciembre , da una nueva redacción tanto al artículo 161 , como a la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido, haciendo que ambos preceptos es este particular sean literalmente idénticos, expresando que «A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 de esta Ley ». Es de tener en cuenta que la citada Ley no establece normas subsanadoras con un contenido retroactivo, como sería necesario en el caso de haber apreciado el legislador que la Ley 35/02 ha incurrido "en un evidente olvido de la particular regulación de la jubilación anticipada de quienes eran mutualistas, por no hallarse sistemáticamente incluida en el precepto general, sino en una regla es relevante señalar que mantiene el párrafo 2° del artículo 161.3.d) y, el contenido de este párrafo 2° no se introduce en la modificación dada a la norma segunda del apartado uno de la Disposición Transitoria Tercera , por lo que para la aplicación de esta Disposición se requiere que el cese en el trabajo sea "en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador", con lo que decae el argumento antes indicado de la sentencia combatida".

Damos así respuesta a determinados argumentos del escrito de impugnación del demandante, sin que lógicamente sea aplicable al caso la reforma de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de S.S.

Lo razonado conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia recurrida, para disponer la desestimación de la correspondiente demanda. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2006, recaída en el procedimiento nº 1151/05 , seguido a instancias de Pablo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Revocamos la resolución recurrida, para disponer la desestimación de la correspondiente demanda, con absolución de la Entidad ahora recurrente. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.