Sentencia Social Nº 1896/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3213/2005 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

3213/05 IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, tres de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003213 /2005 interpuesto por SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO PUBLICO contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO PUBLICO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000606 /2004 sentencia con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: L- La demandante viene prestando sus servicios laborales por cuenta y orden de la empresa CLECE desde el 01-09-02 como limpiadora en Centros Docentes Públicos en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo firmado el 1 de Octubre de 1998, primero a razón de 20 horas semanales y luego mediante acuerdo de las partes (escrito registrado en la Oficina de Empleo de Ferrol el día 02-10-02 y que obra en el expediente del INEM) a razón de 39 horas semanales,2.- Consta en autos los siguientes contratos de duración determinada, por circunstancias déla producción, a tiempo parcial (19,5 horas a la semana):Primero firmado el 1 de julio de 2002, de duración 1 de julio a 31 de Agosto para realizar la campaña extraordinaria de limpieza de verano en el Mercado de la Magdalena de Ferrol (A Coruña). Segundo, firmado el 1 de julio de 2003, de duración 1 de julio a 31 de Agosto para realización de los trabajos propios de la categoría de limpiadora en el "Servicio de limpieza de los Colegios Públicos'5 y otros edificios e instalaciones dependientes del Ayuntamiento de Ferrol, concretamente en el mercado de la Magdalena. Tercero, firmado el 1 de Julio de 2004, este a tiempo parcial de 19 horas a la semana, se extiende de 1 de julio de 2004 a 31 de agosto de 2004 par trabajos propios de la categoría de la Magdalena durante el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de Agosto de 2004. 3.-La demandante solicitó prestaciones por desempleo nivel contributivo el i 09/07/04 y a medio de resolución del INEM de fecha 11 de agosto de 2004 dicho j organismo le deniega la prestación solicitada, por cuanto: No acredita encontrarse en situación legal de desempleo ya que al continuar prestando servicios en la misma empresa supone una novación del vínculo laboral que por sí misma no da derecho a prestaciones. La existencia de dos contratos con la misma empresa no origina relaciones laborales diferentes. La reducción de jornada ordinaria de trabajo no tenía la preceptiva autorización administrativa.4.- La actor a ha agotado la vía administrativa.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por Doña María debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir prestaciones de desempleo, nivel contributivo, por el periodo de 01/07/04 a 31/08/04, ambos inclusive, condenando en consecuencia al INEM a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida prestación.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Se alza en suplicación el Instituto Nacional de Empleo contra la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por María declaró su derecho a percibir prestaciones de desempleo, nivel contributivo, por el período de 1/7/2004 a 31/8/2004, ambos inclusive, y condenó a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación y, al efecto, articula su recurso en atención a dos motivos, el primero de los cuales dedicado a solicitar la revisión del relato histórico y el segundo, para denunciar la infracción de la normativa a que se refirió, postulando en el suplico del recurso que se revoque la resolución impugnada y se dicte otra por la que se le absuelva de las pretensiones contenidas en el escrito rector del proceso.

SEGUNDO. En el motivo primero, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa, en primer lugar, la revisión del ordinal primero del relato histórico a fin de que se acoja el texto que propuso, del siguiente tenor: "la demandante viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa Clece S.A. desde el 1/9/1992 como limpiadora en Centros docentes públicos y Edificios e Instalaciones Municipales en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo firmado el 1/10/92 primero a razón de 20 horas semanales y luego mediante acuerdo de las partes (escrito registrado en la Oficina de Empleo de Ferrol el día 2/10/2002 y que obra en el expediente del Instituto Nacional de Empleo) a razón de 39 horas semanales realizadas de acuerdo con el siguiente desglose: Lunes a Viernes: 4 horas/día laborable en horario de 16:00 a 20:00 en el Colegio de Ponzos. Lunes a Sábado: 3 horas y 10 minutos/día laborable en horario de 10:15 a 13:25 en el Mercado de la Magdalena de Ferrol" y asimismo, interesa la revisión del párrafo tercero del hecho probado segundo en el sentido de añadir: "2º.Tercero, firmado el 1 de Julio 2 2004, éste a tiempo parcial de 19 horas a la semana, se extiende de 1 de Julio de 2004 a 31 de Agosto de 2004 para trabajos propios de la categoría en el Mercado de la Magdalena de Ferrol, siendo la distribución de la jornada de: Lunes a Sábado a razón de 3 horas y 10 minutos diarios, en horario de 10:15 a 13:25 horas, invocando la documentación obrante a los folios 37, 41, 42, 71, 72, 73, 74 y 75 de autos, siendo así que, como se desprende de inveterada doctrina, de ociosa cita, "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba" así como que "el error de hecho ha de ser evidente y ha de patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y suficiente sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (sentencia, entre otras, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18/11/1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - que aprecia los elementos de convicción (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones - por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales", y, a la luz del contenido del recurso, se constata que, en lo esencial. se cumplen las exigencias que se acaban de consignar, en tanto que la documental invocada - constituida, respectivamente, por el contrato de trabajo para fijos discontinuos de 1/10/1992; el contrato de trabajo de duración determinada de fecha 1/1/2004; el contrato de fecha 1/10/2002 por el que las partes acuerdan un aumento de la jornada de la trabajadora en los términos y con el alcance allí expuesto - deviene asaz y hábil para sustentar adecuadamente la modificación postulada por la Entidad recurrente, de manera que los ordinales a que se contrae el motivo primero del recurso quedarán redactados en la forma, antes referida, propuesta por el Instituto Nacional de Empleo.

TERCERO. En sede jurídica, el Instituto Nacional de Empleo denuncia, con amparo procesal correcto, la infracción, por interpretación errónea, del artículo 203.3 en relación con el artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social , arguyendo, en esencia, que la actora no se encuentra en situación legal de desempleo por las razones que expuso, singularmente que el contrato de trabajo a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción suscrito para la realización de trabajos de limpieza en el Mercado de la Magdalena de Ferrol durante los meses de Julio y Agosto de cada año no supone una nueva relación laboral porque su objeto es el mismo que figura en el escrito de ampliación de jornada de 2/10/2002 y, así las cosas, siendo la nota distintiva del trabajo fijo-discontinuo la de que la contratación del trabajador se efectúa para llevar a cabo una actividad periódica, intermitente o cíclica, por temporadas o campañas, pues así se desprende de la doctrina Jurisprudencial al establecer, sentencias entre otras de 26.5.1997, 5.7. 1999 , que "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad" y sin soslayar que el artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social, considera en su número 4 en situación legal de desempleo a los trabajadores fijos discontinuos cuando carezcan de ocupación efectiva, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de manera que las prestaciones por desempleo tienen como hecho causante la interrupción en la prestación del trabajo fijo discontinuo, cuyo derecho nace, según el artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social , a partir de la situación legal de desempleo, en el caso que nos ocupa, se bien se ha constatado la consideración de trabajadora fija discontinua de la actora y por tanto que la prestación de servicios se interrumpe del 1/7 al 31/8 de cada año lo que, a priori, situaría a la trabajadora como tributaria de la prestación de desempleo durante dicho periodo de tiempo y que la doctrina jurisprudencial, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 22/10/1997 , dejó patente que la reducción de jornada de carácter individual no necesitaba autorización administrativa y su ausencia no puede constituir un óbice para la obtención de la prestación interesada, si bien dada la circunstancia, concurrente en el caso, de que la solicitante del desempleo, suscribió contrato a tiempo parcial de 19 horas a la semana para llevar a cabo, de 1/7/2004 a 31/8/2004, el mismo servicio que, en relación con la jornada matinal, se reseña en el escrito por el que las partes acordaron la ampliación de jornada, esto es, "de Lunes a Sábado, 3 horas y 10 minutos/día laborable en horario de 10:15 a 13:25 en el Mercado de la Magdalena de Ferrol", cabe considerar que, sin entrar a calificar la oportunidad del contrato a tiempo parcial suscrito por las partes en relación con la limpieza del Mercado de la Magdalena desde 1/7/2004 a 31/8/2004 para efectuar el mismo servicio a que venía obligada por el contrato de carácter fijo discontinuo, aunque otorgándole otra cobertura contractual, concurre una situación legal de desempleo, esto es, un supuesto de desocupación involuntario de la trabajadora que es lo que se protege mediante el desempleo y que la habilita para lucrar la prestación si bien solo parcialmente, en cuanto que - dada la peculiar relación que une a las partes en lo atinente al contrato de carácter fijo discontinuo relativo a la prestación de servicios en centros distintos y con diferentes características, usos y actividades a desarrollar en los mismos - sus ingresos se ven mermados en la proporción correspondiente a la suspensión de actividades en relación con la limpieza del Colegio de Ponzos - de lunes a viernes 4 horas/día laborable en horario de 16:00 a 20:00 - al cesar, durante dicho período, la actividad derivada del contrato de carácter fijo discontinuo con la consiguiente disminución de la capacidad de ganancia de la trabajadora que justifica el percibo de la prestación, al menos, con carácter parcial, de manera que ha de acogerse parcialmente el recurso articulado por el Instituto Nacional de Empleo y deviene procedente la revocación parcial de la sentencia de instancia, en los términos a que nos referiremos.

En consecuencia,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación articulado por el Instituto Nacional de Empleo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol de fecha 31/3/2005 en autos nº 606/04 sobre prestación por desempleo, seguidos a instancia de María, revocamos parcialmente la resolución de instancia y declaramos que la actora tiene derecho al desempleo parcial relativo a la actividad cíclica atinente a la limpieza del Colegio de Ponzos durante el tiempo que corresponda y la cuantía, forma y efectos legales y reglamentarios procedentes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.