Sentencia Social Nº 1897/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 770/2005 de 02 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01897/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101968, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000770/2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Javier , TGSS, INSS

Recurrido/s: Javier , TGSS, INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO DEMANDA 0000517/2004

Sentencia número: 1897/06

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dos de Junio de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000770/2005, formalizado por el/la Sr/a. Graduado social D/Dª. FERNANDO SOLÍS GARCÍA y , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Javier , la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, respectivamente, contra la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil cuatro , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000517/2004, seguidos a instancia de Javier frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, parte demandada, en reclamación de invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil cuatro por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El actor D. Javier , nacido el 31.08.63, D.N.I. nº NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social Régimen General con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de viajante comercial.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez en virtud de solicitud presentada el 11.11.03 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por Resolución de fecha 12.02.04, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades,, de 10.02.04 declaró que el actor no está afectado de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

3º.- Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió el preceptivo dictamen médico el día 10.12.03.

4º.- Formulada reclamación previa fue desestimada por Resolución de 27.04.04.

5º.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 2.000,40 euros para el total y 2.499,91 euros para la parcial, siendo la fecha de efectos de la 1ª el cese en el trabajo.

6º.- El actor padece: A.N.L: el 08.12.2002: fractura distal intraarticular del radio izquierdo. Fractura costal. Secuela: limitación de la supinación del antebrazo izquierdo. Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda del 50%. Omaglia izquierda. No atrofias ni signos inflamatarias. BA: pronación completa. Supinación 50º. Flex volar. Flex dorsal, inca cubital, inca radial. Dcha 60ª, 45ª,30ª, 25º. Izdo 40º,º15º,25º,15º. BM 4/5 (global). Codo izquierda. Valgo de 10 (dcho) BA flexo- ext=normal. Hombro: Estática normal. NO dolor a la palpación. Escápula con buena dinámica. Dolor al final de la abd en área lateral del tórax. Por fuera del borde et. De la escápula (antecedentes de fractura costales). Limitación rotación ext. Tanto con el brazo en aproximación = 40º como en abducción de 90º (50º). El brazo al plano frontal en dicha posición. Con mano derecha llega a la punta de la escápula con la izquierda hasta D10. MSD: sin alteraciones.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda del actor le declara en situación de Invalidez Permanente Parcial para su profesión habitual de viajante de comercio, se alzan en suplicación tanto su representación letrada como la de la entidad gestora demandada.

El recurso del demandante postula en primer lugar al amparo del art. 191 b) LPL la revisión del ordinal primero del relato fáctico con el fin de que se añada allí que la citada profesión conlleva en su caso la representación de productos cosméticos y perfumería de todo el norte de España, censura fáctica que no resulta atendible por cuanto se basa en lo que le dijo el propio trabajador al medico evaluador al comparecer con ocasión del informe de síntesis de modo que al no tener soporte documental alguno y tratarse de una manifestación de parte no procede la adición solicitada.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretendida adición de un nuevo apartado al relato fáctico donde se diga que el actor sufrió un accidente no laboral el 8-12-02 iniciando el siguiente 10-12-02 un proceso de incapacidad temporal que culmino cuando el 1-9-03 pidió el alta medica voluntaria para poder incorporarse al trabajo, circunstancia que se reprodujo el 16-9-03 y ello porque de un lado el dato del alta voluntaria se basa en la documental del f. 89 que es un certificado medico no ratificado a presencia judicial por lo que es inhábil a efectos revisorios y de otro porque se estima intrascendente el hecho de que el actor hubiera estado en incapacidad temporal a los efectos que aquí nos ocupan

SEGUNDO.- En el capitulo dedicado al examen del derecho la parte actora por la vía del art. 191c ) LPL denuncia la infracción del art. 137-4 LGSS por entender que el trabajador esta en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual mientras que la entidad gestora sostiene que se ha vulnerado el apartado 3º del mismo precepto habida cuenta de que tomando en consideración las secuelas que se diagnostican al demandante, no presenta una disminución del 33% del rendimiento que venia siendo habitual en su actividad de modo que en definitiva ambos recursos pueden analizarse conjuntamente y al respecto cabe indicar que, al igual que la invalidez permanente total el grado de invalidez parcial toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT(s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad " lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

En el inalterado relato fáctico consta que el actor a consecuencia de un accidente no laboral que tuvo lugar en 8-12-01 del que resultó con una fractura intraarticular del radio izquierdo y una fractura costal, le quedan como secuelas una limitación de la supinación del antebrazo y una limitación de la movilidad de la muñeca de un 50% tanto en los movimientos de flexión como en los de inclinación así como omalgia izquierda, en el codo un valgo de 10, y en la escapula presenta dolor al final de la abducción en área lateral del tórax y limitación de rotación externa tanto con el brazo en aproximación como en abducción y siendo ello así hay que concluir que el estado patológico residual del demandante si bien no le impide realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual por lo que debe desestimarse el recurso de la parte actora, es lo cierto que le produce una merma en su rendimiento puesto que su indicada actividad laboral de viajante le exige la conducción de vehículos y el manejo de pesos al transportar las maletas con los muestrarios de cosmética y perfumería y habiendo declarado la juez de instancia que ha presidido el juicio y goza del principio de inmediacion ,que esta perdida alcanza al 33 % la Sala acuerda confirmar esta valoración y con ello la sentencia en la que se incardina el cuadro clínico descrito, en el apartado tercero del art. 137 LGSS .,

En razón a lo expuesto procede rechazar ambos recursos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por D. Javier , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha 21 de octubre de 2004 en los autos seguidos a instancia de D. Javier contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Invalidez Permanente Total, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.