Sentencia Social Nº 1897/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3561/2008 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 3561/2008

Recurso contra Sentencia núm. 3561/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a cuatro de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1897/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3561/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha doce de marzo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de Elche, en los autos núm. 14/2008, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Luis Pablo asistido por el letrado D. Lorenzo Bonmati Giner, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de Seguridad Social, y en los que es recurrente D. Luis Pablo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha doce de marzo de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Luis Pablo frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre invalidez permanente total debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- D. Luis Pablo, con DNI nº NUM000, nacido el 25-3-1956, afiliado y en alta en Régimen General nº NUM001, de profesión albañil oficial de 1º. Segundo.- El 27 de enero de 2004 causó baja por enfermedad común, siendo emitido Informe Médico de Síntesis el 24-8-2005 , con el siguiente juicio diagnóstico: "prótesis de cadera izquierda. Algias en cadera izquierda. Necrosis ósea aséptica de cadera izquierda". Se dictó Resolución en fecha 23-11-2005 por la que se le reconocía invalidez permanente parcial para su profesión habitual, fijando indemnización de 24.454,02 ?. Tercero.- El interesado solicitó la revisión de grado. Emitido informe médico de síntesis en fecha 7-9-07, con el siguiente juicio diagnóstico: "varón cuyo estado se mantiene similar a IMS, que sigue controles pautados por cot H. Vega Baja y actualmente refiere no seguir ningún tratamiento médico". Tras la oportuna propuesta del EVI de fecha 13-9-2007 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19- 9-2007 por la que se desestimaba su petición de revisión de grado de incapacidad permanente que tiene reconocido al no haber variado su grado de incapacidad. Tras la reclamación previa en vía administrativa, se dictó Resolución de fecha 13-11-2007 que confirmaba la anterior. Cuarto.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 797 ,07 ?/mes. Quinto.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: "prótesis de cadera izquierda. Algias en cadera izquierda. Necrosis ósea aséptica de cadera izquierda; varón cuyo Estado se mantiene similar a IMS, que sigue controles pautados por cot H. Vega Baja y actualmente refiere no seguir ningún tratamiento médico". ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Luis Pablo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral para que en el ordinal 4º a los fines siguientes: A) Se modifique el último párrafo del ordinal 3º indicando: "Que con dicha reclamación previa y según el informe del Dr. Edmundo de la Agencia Valenciana de la Salut que en fecha 5 de octubre de 2007 aprecia cojera dolorosa y antecedente de infección no podemos descartar el posible aflojamiento protésico de la cadera izquierda". B) Se adicione al relato histórico un nuevo ordinal (el sexto) que diga: "Que el actor padece lesiones recogidas en el informe del EVI de 24 de agosto de 2005 con siguientes conclusiones: "Patología que se considera contraindica la realización de actividades que precisen de esfuerzo o sobrecargas mecánicas o posturales de las caderas (bipedestación o deambulación prolongada, carga de pesos, movimientos forzados o repetitivos, etc)".

2.Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las razones siguientes: A) La primera porque además de basarse en el informe médico que refiere, frente al tenido en cuenta por la sentencia de instancia que debe prevalecer en general tal y como esta Sala viene indicando (véanse por ejemplo las Sentencias recaídas en los recursos 3187/06 y 3408/06 ) , simplemente introduciría la hipótesis del posible aflojamiento protésico de la cadera izquierda, que en absoluto consta se haya producido. B) La segunda porque se refiere al informe del EVI que determinó su declaración de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, por lo que sería por completo irrelevante aquí, donde se está recurriendo resolución judicial que no da lugar a la revisión por agravación de la anterior incapacidad permanente , que obviamente solo es revisable por el procedimiento utilizado que implica siempre agravación de las dolencias ya sufridas hasta el punto de llegar a constituir un grado de incapacidad permanente superior al ya reconocido.

SEGUNDO.1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia, denunciando violación del artículo 137.4 de la LGSS, en relación con diversas Sentencias de Salas de lo Social de T.S.J.. que menciona.

2.Inalterado el relato histórico de la Sentencia de instancia, de los que resulta que el actor, nacido el día 25 de marzo de 1956, fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Oficial de 1ª Albañil por Resolución del INSS de 23-11-2005, por padecer "prótesis de cadera izquierda. Algias en cadera izquierda. Necrosis ósea aséptica de cadera izquierda". Presentando ahora (en el momento de la revisión) prótesis de cadera izquierda; algias en cadera izquierda necrosis ósea aséptica de cadera izquierda, manteniéndose su estado similar "a IMS" siguiendo controles pautados por "cot H. Vega Baja" refiriendo que actualmente no sigue ningún tratamiento médico.

3.Comparando los cuadros clínicos descritos , observamos que las dolencias que presenta el actor son fundamentalmente las mismas que determinaron la declaración de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial por lo que siendo muy reiterada la jurisprudencia en torno al instituto de la revisión por agravación (artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social ), acerca de que para que la misma proceda no solo es necesario que las dolencias se hayan agravado sino que alcancen a constituir el grado de incapacidad permanente pretendido, siendo así que las dolencias del actor siguen siendo las mismas, se impone la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, teniendo en cuenta a mayor abundamiento que el precepto contenido en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad, tan genéricamente citado, no está vigente ante la falta del desarrollo reglamentario a que alude la Disposición Transitoria Quinta bis de la misma ley , y que las Sentencias que cita de Salas de lo Social de TSJ no son constitutivas de jurisprudencia (art.1.6 del Código Civil ), además en el motivo se ignora el contenido del artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral que obliga a razonar la pertinencia y fundamentación del motivo, no bastando la cita escueta de preceptos legales o Sentencias.

TERCERO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Luis Pablo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 3 de los de Elche el día 12 de marzo de 2008 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la aludida Sentencia.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.