Sentencia Social Nº 1897/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1686/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rº 1686/14 MBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. Mª ELENA DIAZ ALONSO

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a siete de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1897/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Hipolito Y AYUNTAMIENTO DE OLIVARES contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA, Autos nº 948/12 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Hipolito contra AYUNTAMIENTO DE OLIVARES se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 02/10/13 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

1) D. Hipolito ha venido prestando sus servicios para Ayuntamiento Olivares, en el centro de trabajo sito en el propio ayuntamiento, en virtud de contrato de trabajo con la categoría profesional de monitor deportivo, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 42,5 euros, en los siguientes periodos:

01.07.1994 al 18.09.1994, en virtud de contrato temporal que tenía por objeto 'la prestación de servicios como portero de la piscina municipal'

22.09.1994 al 18.10.1994

06.03.1995 al 19.03.1995

01.07.1995 al 07.09.1995

28.06.1996 al 08.09.1996

01.07.1997 al 15.10.1997

03.11.1997 al 17.11.1997

18.11.1997 al 17.03.1998

Desde el día 18 de noviembre de 1997 a 17 de marzo de 1998, se percibe prestación por desempleo.

Se vuelve a prestar servicios para el Ayuntamiento en los siguientes periodos:

23.6.98 al 31.10.98, en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado que tenía por objeto la realización de tareas propias de la especialidad de ayudante animador deportivo.

28.6.99 al 24.10.99

10.12.99 al 24.12.99

18.1.2000 al 24.1.2000

2.6.2000 al 13.6.2000

19.6.2000 al 31.7.2000

7.8.2000 al 19.6.2002

21.6.2002 al 6.8.2004

9.8.2004 al 31.12.2007

Desde el 1 de enero de 2008

En fecha 19 de diciembre de 2008, se dicta decreto por el que se acuerda la conversión de la relación laboral en laboral indefinido (folios 14 y 15 que obran en las actuaciones). En nómina se le reconoce antigüedad de 1 de enero de 2008

2) El Ayuntamiento de Olivares, en fecha 25 de mayo de 2012, entrega al actor comunicación de extinción del contrato por causas objetivas de naturaleza económica con fecha de efectos desde el 8 de junio de 2012, en concreto se indica 'a la vista del informe emitido por la Intervención Municipal de Fondos de éste Ayuntamiento, se desprende la existencia de una insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente durante los últimos tres años, para la financiación del servicio público o área al que está adscrito en cumplimiento de la DA 20ª del ET añadida por el RDL 3/12 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral'

En la comunicación se indica que 'por la situación económica actual en la que se encuentra éste Ayuntamiento, no es posible poner a disposición del trabajador en éste acto el importe de dicha indemnización'

La comunicación, que se notificó a los representantes de los trabajadores, obra a los folios 20 y 21 y se da por reproducida.

Con posterioridad se le entregó al trabajador la indemnización de cuantía 3.693,19 euros.

3) En el área de deportes, continúa prestando servicios D. Octavio que superó dos oposiciones y Dña. Adoracion . Ambos trabajadores realizaban similares trabajos que el trabajador despedido si bien D. Octavio era el que coordinaba el reparto de trabajo. Dña. Adoracion , que viene prestando servicios desde el año 2008 y que tenía suscrito con el Ayuntamiento un contrato temporal, tras el cese del trabajador, firmó un nuevo contrato temporal con el Ayuntamiento

4) El actor presentó escrito en el Ayuntamiento, en fecha 11 de junio de 2012, solicitando que se le entregara el informe de la intervención municipal por el que el que el Ayuntamiento justificaba su despido por causas económicas, petición que no fue atendida

5) En el año 2011, el resultado del Presupuesto Ajustado del Ayuntamiento es de -1.207.469,17 euros. El remanente de tesorería para gastos generales es de -2.025.174,28 euros. Se da por reproducido el informe de la Intervención Municipal que obra a los folios 62 a 68 de las actuaciones.

A fecha 11 de mayo de 2012, la deuda del Ayuntamiento los con proveedores ascendía a la suma de 1.244.297, 55 euros.

6) Se deduce reclamación previa en fecha 19 de junio de 2012, en reclamación de cantidad e impugnando el cese.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el que impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda sobre reclamación de de diferencias retributivas y despido formulada por el actor, declaró que el cese constituía despido improcedente, condenando a estar y pasar por dicha declaración y a optar entre readmitir al actor, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia, o indemnizarle en la cantidad de 33.787,50 euros.

Contra dicha sentencia interponen sendos recurso de suplicación el actor y el Ayuntamiento demandado, impugnando cada uno de ellos el formulado de contrario.

El recurso del Ayuntamiento tiene por objeto que se fije la antigüedad correcta a efectos del despido y se reduzca la indemnización fijada en la sentencia, mientras que el formulado por el actor pretende que el despido sea declarado nulo o, subsidiariamente, que la indemnización se eleve a 39.928,62 €. Ambos recursos comienzan solicitando las revisiones fácticas en que fundan los posteriores motivos de censura jurídica, formulados unos y otros al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , por lo que, comenzaremos por el examen de las revisiones fácticas formuladas por una y otra parte, al objeto de fijar definitivamente el relato fáctico de la sentencia, antes de entrar a resolver sobre los motivos de denuncia del derecho aplicado.

El recurso del Ayuntamiento contiene un único motivo revisorio en que solicita la revisión del hecho probado primero, conforme al texto alternativo que propone, para que en cada uno de los contratos suscritos por el actor conste la tipología, categoría y jornada, a fin de acreditar la inexistencia de unidad esencial del vínculo que llevó erróneamente a tomar como inicio del cómputo de antigüedad, a efectos indemnizatorios, el 1/07/1994, fecha del primero de ellos.

Y de manera subsidiaria solicita que en caso de no ser admitida la anterior revisión se añada al final del listado de fechas que ' Respecto a la tipología, categoría y tipo de jornada se dan por reproducidos los datos que constan en los folios 79 a 142.'

Por su parte, el recurso del actor contiene también un solo motivo revisorio en que con el adecuado amparo procesal indicado solicita que se adicione al último párrafo del hecho probado primero el siguiente texto:

'...abonándole como complemento de antigüedad 53,88 € mensuales.'

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS ), y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación; c) que concrete el documento o documentos o la pericia obrante en autos en que apoya la revisión; d) que el error se deduzca de este de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas; e) que sea además relevante para la modificación del fallo de la sentencia.

Partiendo de la expuesta doctrina, la Sala rechaza la revisión solicitada por el Ayuntamiento demandado por irrelevante a los efectos del recurso, de acuerdo con lo que después se dirá al examinar el motivo de censura jurídica. Y rechaza también la revisión solicitada por el actor, por innecesaria, puesto que, ya consta, con valor fáctico en el párrafo noveno del fundamento de derecho primero.

En consecuencia, se mantiene inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO .- En el motivo de censura jurídica de su recurso el Ayuntamiento demandado denuncia en primer lugar la infracción, por inadecuada aplicación, de la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo laboral a efectos de fijar la antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Alega el recurrente que los numerosos contratos celebrados por el actor desde 1994 obedecen a razones distintas habiendo desempeñado funciones diferentes.

Como viene declarando últimamente la Sala -entre otras SSTSJA-Sevilla núm. 986/2015, de 9 de abril (Rec. 485/2014), y núm. 905/2015 de 26 de marzo ( Rec. 474/2014)-- el Tribunal Supremo , en relación con la doctrina de la 'unidad esencial del vínculo', a efectos de determinar la antigüedad computable para cuantificar la indemnización que corresponde por despido improcedente, ha ido clarificando conceptos y así en el momento actual una ruptura de tres meses en la relación laboral intercalada con el percibo de prestaciones por desempleo, determina la inaplicación de esta doctrina; en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 (RJ 2010/6803) declara que para el cómputo de la antigüedad para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente debe tener en cuenta el principio de la 'unidad esencial del vínculo' ' cuando la reiteración de contratos temporales evidencian la existencia de unidad de contratación' , y que 'tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como en el presente en el que ..... los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses o incluso cinco o seis meses ...Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados con prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar repetidas veces los servicios del mismo trabajador'.

En el presente caso, la Sala debe apreciar la concurrencia de la denunciada infracción, dado que, entre los contratos suscritos han existido interrupciones que aunque la mayoría de las veces han sido de días o de muy pocos meses, en otras han sido de considerable extensión, en concreto, entre el contrato finalizado el 7/09/1995 y la suscripción del siguiente, el 28/06/1996, transcurrieron más de 9 meses, y entre el contrato finalizado el 8/09/1996 y la suscripción del siguiente, el 1/07/1997, transcurrieron también más de 9 meses, habiendo percibido además prestación por desempleo, tras el contrato finalizado el 17/11/1997, en el período comprendido entre el 18/11/1997 y el 17/03/1998 (cuatro meses) al que siguió un período de tres meses sin contrato hasta la suscripción del siguiente el 23 de junio de 1998, de modo que, no puede reconocérsele al actor una antigüedad anterior al 10/12/1999, siendo esta fecha --a partir de la cual no hay ya interrupciones significativas entre los contratos-- la que ha de considerarse a efectos antigüedad en correcta aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, y coincidiendo la misma con los cuatro trienios que la demandada le ha reconocido y le viene abonando en nómina, según consta, a razón de 53,44 euros/mes, por lo que debe por tanto estimarse el motivo en esos términos, con la consiguiente minoración de la indemnización opcional por despido a que nos vamos a referir seguidamente al examinar la segunda infracción denunciada.

TERCERO .- Denuncia a continuación el recurrente en este motivo segundo, la vulneración, por incorrecta aplicación, de la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero , que, dice, ha llevado consecuentemente a la aplicación errónea del artículo 56.1 del ET .

La Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero establece, en su apartado 2, que ' La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto - ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor de este real decreto- ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.'

Partiendo de ello, el Ayuntamiento recurrente alega que el cálculo correcto de la indemnización efectuado con arreglo a lo previsto en la citada Disposición Transitoria Quinta, de mantenerse la antigüedad de 1/7/1994, y dado que el importe correspondiente al período anterior a la entrada en vigor de la citada Disposición supera los 720 días, ascendería a la cantidad de 33.660 €, de la que habría de deducirse la indemnización de 3.693,19 €, ya abonada por el despido objetivo.

Y añade que, si se estima la pretensión de modificación de la antigüedad, habría de aplicarse también la norma citada para determinar el importe de la correspondiente indemnización.

Como quiera que se ha estimado dicha pretensión y fijado la antigüedad a efectos del despido en el 10/12/1999, el importe de la indemnización opcional que habrá de abonar, en su caso, el Ayuntamiento demandado al actor, calculado con arreglo a lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta antes citada, ascenderá a la cantidad de 23.730,72 €, (23.285,32 € por el período de 10/12/1999 a 11/02/2012 + 445,4 por el periodo de 12/02/2012 a 8/06/2012) , cantidad de la que habrá de deducirse, en su caso, el importe de la indemnización (3.693,19 €) ya abonada al trabajador como correspondiente al despido objetivo, estimándose por tanto parcialmente el recurso del Ayuntamiento en los términos que resultan de lo expuesto y, en lo que se refiere al importe de la indemnización opcional, para el caso de que no se estime el motivo de recurso del actor que tiene por objeto la declaración de nulidad del despido a que nos vamos a referir seguidamente..

CUARTO.- El motivo segundo del recurso formulado por el actor, que como el del Ayuntamiento se divide en dos apartados tiene por objeto en primer lugar que el despido sea declarado nulo o, subsidiariamente, que la indemnización se eleve a 39.928,62 €.

Respecto de la pretendida nulidad del despido, ha de tenerse en cuenta que es reiterada la doctrina constitucional que con la finalidad de garantizar que los derechos fundamentales y la garantía de indemnidad de los trabajadores no sean vulnerados por el empresario, mediante actos que bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales en realidad persiguen un fin ilícito, como es librarse de determinados trabajadores, y considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la acreditación en los procedimientos judiciales de la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha declarado que en los procesos en los que se alegue la vulneración de los derechos fundamentales existe una inversión de la carga de la prueba, que se ratifica a nivel normativo en el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que: 'presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales»' ( SSTC de 22 de enero 2008 (RJ 2008, 2075 ) y 3 junio 2008 (RJ 20085138).

Ahora bien, en este caso el actor no ha aportado indicio de vulneración del artículo 14 CE , dado que, si bien es cierto que en el área de deportes continúan prestando servicios otros trabajadores que realizaban trabajos similares, en concreto, Octavio y Adoracion , no lo es menos que el primero de ellos, que era el que coordinaba el reparto de trabajo, superó dos oposiciones, y que respecto de la segunda, que viene prestando servicios para el Ayuntamiento con el que tenía suscrito un contrato temporal desde el año 2008, habiendo suscrito un nuevo contrato temporal con el Ayuntamiento tras el cese del actor, no se ha justificado debidamente -- como señala la Magistrada de instancia-- que el actor tuviere mejor derecho a permanecer en el puesto de trabajo, que la citada trabajadora.

Y, en cualquier caso, el Ayuntamiento demandado ha acreditado, con el informe de la Intervención Municipal a que se refiere el hecho probado 5), la existencia de una situación económica negativa, por lo que, el despido del actor aparece como ajeno a cualquier propósito vulnerador de derechos fundamentales, con independencia de que, por defectos de forma no pueda calificarse como procedente y deba mantenerse la declaración de improcedencia efectuada en la sentencia de instancia.

Debemos pues rechazar la pretensión principal de nulidad del despido, y también la subsidiaria relativa a que la indemnización por despido improcedente se eleve a 39.928,62 €, puesto que, la que realmente corresponde, de acuerdo con lo expuesto al resolver el anterior recurso, en función de la antigüedad (de 10/12/1999) que se reconoce al trabajador y del salario declarado en el hecho probado primero, que no ha sido impugnado, asciende a la cantidad de 23.730,72 €, de la que habrá de deducirse el importe de la indemnización ya abonada (3.693,19 €).

Debemos pues, conforme a lo expuesto, estimar el recurso formulado por el Ayuntamiento demandado, en los términos ya indicados, y desestimar el interpuesto por el trabajador.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Hipolito , y estimamos el recurso formulado por el AYUNTAMIENTO DE OLIVARES contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla en fecha 2 de octubre de 2013 , en virtud de demanda presentada por Hipolito contra el AYUNTAMIENTO DE OLIVARES, sobre Despido. Y revocamos en parte la sentencia recurrida, en el solo sentido de, manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la misma, hacer constar que la antigüedad del actor en el Ayuntamiento demandado databa de 10/12/1999 y minorar el importe de la indemnización opcional establecida en dicha sentencia que, en función de esa antigüedad y del salario percibido por el trabajador, se fija en la cantidad de de 23.730,72 €, de la que habrá de deducirse, en su caso, el importe de la indemnización (3.693,19 €) ya abonada por el Ayuntamiento al actor en concepto de indemnización por el despido objetivo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-1686-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla

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