Sentencia Social Nº 1898/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1507/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140001845

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1507/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 119/2014

Recurrente: Ascension

Representante: JUAN CARLOS OLIVARES JURADO

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAR DE ALTURA S.A., MUTUA IBERMUTUAMUR y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:JUAN FERNANDEZ RAMOS, MIGUEL ANGEL ALMANSA BERNAL y Mª ANGELES RODRIGUEZ MENENDEZ

Recurso de Suplicación número 1507/2015

Sentencia número 1898/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a diez de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 11 de junio de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Ascension , representada y dirigida técnicamente por el graduado social don Juan Carlos Olivares Jurado. Y como partes recurridas, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274, por el letrado don Miguel Ángel Almansa Bernal; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MAR DE ALTURA, S.A.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de febrero de 2014, doña Ascension presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 274, y Mar de Altura, S.A., en la quesuplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de oficial cortadora de pescado o, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 119/2014 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 13 de febrero de 2014, se celebró el juicio correspondiente el 15 de enero de 2015.

TERCERO.- El 11 de junio de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Ascension frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y MAR DE ALTURA S.A., confirmando la resolución de 13 de noviembre de 2013 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a las entidades demandadas de las peticiones efectuadas en su contra.

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

I.- Dª Ascension es nacida el NUM000 de 1976, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es oficial cortadora de pescado, trabaja para la empresa MAR DE ALTURA S.A. desde el 9 de enero de 2012, que tiene cubiertas contingencias profesionales con IBERMUTUAMUR siendo su base reguladora 1.167 euros mensuales (38,90 euros diarios).

II.- En fecha 19 de diciembre de 2012 la mencionada Ascension tuvo un accidente de trabajo, y ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM002 .

III.- El 7 de noviembre de 2013, se emitió informe de valoración médica por el EVI, en el que se hacían constar las 'deficiencias más significativas' siguientes: 'FX INTRAARTICULAR CONMINUTA DE LA BASE DE LA FALANGE MEDIA DEL 4º DEDO DE LA MANO DERECHA'

Como 'limitaciones orgánicas y funcionales' se indica que tiene 'LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL 4º DEDO DE LA MANO DERECHA'. FLEXION A NIVEL DE MTC A 90º, FLEXO IFP A 45º. NO PUEDE REALIZAR EXTENSION. HACE LA PINZA CON TODOS LOS DEDOS

Finaliza con las conclusiones de que tiene 'SECUELAS SUSCEPTIBLES DE APLICACIÓN DEL BAREMO DE A. DE Tº Nº 68, MANO DERECHA EN PACIENTE DIESTRA' (folios 48/vuelta y 49)

IV.- El 12 de noviembre de 2013, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo (folio 48) propuesta aceptada por resolución de 13 de noviembre de 2013, previéndose el abono de una prestación por importe de 1.170 euros, a abonar por la mutua IBERMUTUAMUR (folio 74).

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución en la que se pretendía que se declarara la incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial para el ejercicio de su profesión habitual (folios 51/vuelta y ss), y tras emitirse en fecha 9 de enero de 2014 nuevo informe de valoración médica por el EVI, ratificando el anterior (folio 53) fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 9 de enero de 2014. (folio 49/vuelta).

VI.- Quien hoy acciona sufrió la FRACTURA INTRAARTICULAR CONMINUTA DE LA BASE DE LA FALANGE MEDIA DEL 4º DEDO DE LA MANO DERECHA que le produce LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL 4º DEDO DE LA MANO DERECHA: FLEXION A NIVEL DE MTC A 90º, FLEXO IFP A 45º, IFD A 20º NO PUEDE REALIZAR EXTENSION. HACE LA PINZA CON TODOS LOS DEDOS, PRESA Y GARRA ÚTILES Y EJECUTABLES.

QUINTO.- El 23 de junio de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo interesado en su demanda, y formularse impugnación por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 23 de septiembre de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de diciembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de oficial cortadora de pescado o, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo, por considerar que las lesiones que padecía no le imposibilitaban para la realización de las tareas fundamentales de su profesión, ni la disminución porcentual en su rendimiento. Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la mutua únicamente, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de revisión de los hechos declarados probados con la finalidad de que se añada al hecho probado I un nuevo párrafo, identificando en apoyo de tal añadidura el informe de valoración del daño corporal practicado a su instancia (folios 8 y 9), conforme a la siguiente propuesta de redacción:

«Entre las tareas fundamentales de su profesión tiene que pelar y filetear rosada para lo cual precisa un cuchillo grande, una hacheta para sacar la espina, y luego filetearlo con otro cuchillo filetero. Hace esta actividad con unos 150-200 Kgs. diarios de pescado».

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo esencialmente que el documento identificado no tenía mayor rigor o categoría científica para justificar la modificación de los hechos.

TERCERO.- La revisión pedida no puede ser acogida porque, por un lado, el informe identificado a tal efecto, en realidad la prueba pericial de naturaleza médica practicada a instancia de la trabajadora, no puede considerarse prueba hábil para justificar la inclusión en el relato de hechos de extremos relativos a las tareas realizadas por la trabajadora, por más que éstas se hagan constar con detalle en dicho informe (folio 89), ya que se trata de extremos funcionales cuya determinación natural tendría que asentarse en otras pruebas de origen primordialmente empresarial.

En todo caso, admitiendo que esas sean las tareas encomendadas y desarrolladas por la trabajadora, esa referencia precisa al modo en el que llevaría a cabo su cometido de cortadora de pescado, no es el que ha de servir de referencia para determinar su incapacidad para el trabajo. Pues, como tienen expresado esta Sala a propósito del concepto de profesión habitual en relación con la incapacidad permanente, al venir ésta contemplada normativamente como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan (total o parcialmente) para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra o parte de las propias, implica haya de tomarse como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional. No cabe identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría, toda vez que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que ello es así lo corrobora que la pérdida involuntaria de éste ya se protege en nuestro ordenamiento con una prestación específica, como es la de desempleo, de carácter meramente coyuntural; por contra, esa mayor gravedad de la pérdida de la capacidad para seguir desempeñando la profesión se compensa con una pensión vitalicia, en inequívoca señal de que viene a compensar algo con repercusiones de mayor entidad ( sentencia de 15 de enero de 2015 [ROJ: STSJ AND 1145/2015 ]).

CUARTO.- Con el mismo fundamento en el artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado VI, identificando en apoyo de tal revisión el citado informe de valoración, otro informe médico (folio 159), junto con el emitido por los servicios médicos de la mutua (folio 154), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«VI.- Quien hoy acciona sufrió la FRACTURA INTRAARTICULAR CONMINUTA DE LA BASE DE LA FALANGE MEDIA DEL 4º DEDO DE LA MANO DERECHA que le produce LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL 4º DEDO DE LA MANO DERECHA: FLEXION A NIVEL DE MTC A 90º, FLEXO IFP A 45º, IFD A 20º. NO PUEDE REALIZAR EXTENSION. HACE LA PINZA CON TODOS LOS DEDOS, PRESA Y GARRA ÚTILES Y EJECUTABLES.

Pese al tratamiento quirúrgico y rehabilitación, apareció además un SINDROME DE SUDECK.

NO PUEDE REALIZAR EXTENSION. HACE LA PINZA CON TODOS LOS DEDOS, PRESA Y GARRA ÚTILES Y EJECUTABLES EN CONDICIONES NORMALES. EN UNA SUPERFICIE RESBALADIZA REQUIERE DE UNA PRESA DE UN 40 % MÁS POTENTE.

AL SER MANO DOMINANTE LE DIFICULTA LAS TAREAS QUE IMPLIQUEN PRESIÓN.

La trabajadora presenta LESIONES PREVIAS, EL SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO, BILATERAL, QUE NO LE IMPEDÍAN REALIZAR SU ACTIVIDAD HABITUAL; AHORA ESA DEFICIENCIA PREVIA SE PRESENTA COMO UN OBSTÁCULO MAYOR EN LA ERGONOMÍA DEL CONJUNTO DE LA MANO-MUÑECA DERECHA, PUES LA HABILIDAD PERDIDA COMO CONSECUENCIA DE LA RIGIDEZ DEL DEDO 4º (PÉRDIDA DE FUERZA GLOBAL DE LA MANO) IMPLICA UN SOBREESFUERZO DEL CONJUNTO ERGONÓMICO MANO- MUÑECA, QUE ESTÁ MERMADO POR EL SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO».

La parte recurrida impugna dicho motivo por los motivos anteriormente referidos.

QUINTO.- La lectura de la propuesta de redacción alternativa pone de manifiesto que la parte recurrente está pretendiendo esencialmente que se incluyan, entre las dolencias a tener en cuenta, tanto el síndrome de Sudeck y el del túnel carpiano. Pues es resto de las afirmaciones que se incluyen en la versión del hecho VI que se propone tienen un claro carácter valorativo, que no cabe incluir dentro del relato de hechos probados de toda sentencia, por pertenecer a la parte argumental de la misma.

Sea como fuere, tampoco esos dos padecimientos pueden ser incluidos a los efectos pretendidos pues, en cuanto a éste último, ya el magistrado de instancia descarta su relevancia al afirmar que no consta acreditado que la dolencia que padeció con anterioridad de síndrome del túnel carpiano tenga influencia en la secuela de la que la actora quedó afectada como consecuencia del accidente sufrido el 19 de diciembre de 2012(fundamento de derecho segundo). Síndrome de atrapamiento que, si bien bilateral, fue calificado de moderadopor el médico inspector (folio 48 vuelto), y que, en todo caso, es susceptible de tratamiento quirúrgico.

En cuanto al síndrome de Sudeck, sin negar que el informe identificado, de febrero de 2013, así lo consigna (folio 159), e igualmente se recoge en el «Informe del Episodio» en el que se detalla el tratamiento dispensado por los servicios médicos de la mutua, en las revisiones de febrero y agosto de 2013 (folios 116 y 145), ya se descarta en septiembre de ese año (folio 153) y, definitiva, al ser dado de alta, en octubre de 2013 (folios 154 y 155).

SEXTO.- Por último, la parte recurrente, con apoyo en el informe relativo a la evaluación de los riesgos laborales (folio 168 y siguientes), pretende que se añada un nuevo hecho, el VII según el orden que propone, con arreglo a la siguiente redacción:

«VII. En la Evaluación del Puesto de Cortadora de pescado realizado por la empresa se identifica como riesgo de Golpes y Cortes por objetos o herramientas con probabilidad ALTA por el uso de cortados (sierra de corte de pescado) y uso de cuchillos cúter, etc.».

SÉPTIMO.- Tampoco cabe acoger el añadido que se interesa, dando por reproducidas las consideraciones realizadas en el fundamento de derecho tercero, párrafo segundo de esta sentencia, sobre la irrelevancia de las circunstancias particulares del puesto de trabajo.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

OCTAVO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS] -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial

La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo que las lesiones y secuelas que presenta no justifican dicho reconocimiento.

NOVENO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el citado artículo 137.3 y 4 de la LGSS , la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así mismo, el artículo 150 de esa LGSS establece que las lesiones, mutilaciones o deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en dicha norma, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar a servicio de la empresa. En concreto, el número 68 del Baremo Anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, y la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes, asigna a la anquilosis de las articulaciones interfalángicas asociadas de los dedos anular y meñique de la mano derecha, una indemnización de 1.170,00 euros.

DÉCIMO.- Sentado todo lo anterior, en el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haberse acogido el motivo de revisión-, se está ante una trabajadora, diestra, oficial cortadora de pescado, que cuando contaba 36 años sufrió un accidente cuando se hallaba en su puesto, fracturándose el 4º dedo de su mano derecha. De resultas de esa lesión, quedó con el siguiente cuadro clínico residual: fractura intraarticular conminuta de la base de la falange media del 4º dedo de la mano derecha que le produce limitación de la movilidad del 4º dedo de la mano derecha: flexion a nivel de mtc a 90º, flexo ifp a 45º, ifd a 20º, sin que por ello pueda realizar la extensión del mismo, pudiendo realizar la pinza con todos los dedos, presa y garra útiles y ejecutables.

La entidad gestora, a propuesta de la colaboradora, le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con arreglo al número 68 del baremo, antes citado, decisión confirmada por el magistrado de instancia.

UNDÉCIMO.- La Sala, sin poder desconocer la dificultad en orden a la determinación porcentual del grado parcial, ha de confirmar la sentencia de instancia pues aun cuando la actividad profesional de la trabajadora es predominantemente manual, y en la que resulta imprescindible el empleo de utensilios propios para despiezar el pescado, las alteraciones que presenta en su mano dominante no le restan, sin embargo, la destreza necesaria para llevarla a cabo, ni siquiera con el menoscabo porcentual que daría lugar al reconocimiento del grado parcial. Pues, como se indica en la versión judicial, la mano, por razón de aquella anquilosis, no le impide la realización de los movimientos necesarios para asir aquellos instrumentos de trabajo, al poder realizar aquellas maniobras de pinza y garra con efectividad.

En este orden, cabe precisar que los requerimientos profesionales exigidos por la Guía de valoración profesional, editada por la entidad gestora (2014), a los trabajadores de la industria del pescado, que incluye a los fileteadores de pescado, como lo sería en caso de la actora, y relativos a la carga biomecánica de la mano, son de grado 3, sobre 4, esto es, de media-alta intensidad o exigencia, y no de muy alta intensidad o exigencia, en cuyo caso sí sería posible tomar en consideración su incidencia en la capacidad funcional, vista la lesión de la trabajadora.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce al rechazo del motivo de suplicación

DUODÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Ascension y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 11 de junio de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 150715; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 150715. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.