Sentencia Social Nº 19/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 885/2004 de 13 de Enero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00019/2005

Rec. Núm. 885/04

Sec. Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a trece de enero de dos mil cinco.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Nuria y otra contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Nuria y otra siendo demandado el Gobierno de Cantabria sobre Contrato de Trabajo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de febrero de 2.004 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Las actoras Dª. Nuria y Dª. Milagros , viene prestando servicios por orden y cuenta de la Consejería de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria, con destino en el Centro de Parayas, con la categoría de Auxiliar de Apoyo, nivel retributivo D 3 del anexo VI del Convenio, desde el 17 de enero de 1.997 y 14 de febrero de 1.997, respectivamente.

2º.- La entidad demandada regula las relaciones laborales con su personal mediante la aplicación del VI Convenio Colectivo, para el personal laboral del Gobierno de Cantabria que en su artículo 72 dispone la percepción del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, como el destinado a retribuir las especiales condiciones en que se desempeña el puesto de trabajo.

3º.- Las demandantes prestan servicios de su categoría profesional en el centro designado, destinado a la atención integral de personas con enfermedad psíquicas, unos 140 enfermos, de ellos aproximadamente 120 en régimen de internamiento y 20 externos, cifra que puede alterarse en el tiempo de forma importante (entre 130 a 150 enfermos), siendo el sistema de ingreso, fundamentalmente por tres vías: urgencia voluntaria y judicial, usualmente derivado del centro de internamiento de agudos del Hospital Marqués de Valdecilla o en tratamiento ambulatorio, ya con diagnóstico previo y tratamiento prescrito; sistema de terapia en régimen abierto, pudiendo los internos moverse con toda libertad por el centro y aledaños, pudiendo, incluso, salir del recinto y desplazarse a localidades próximas, constituyendo el grupo más numeroso del centro; y, un tercer grupo de internos ingresados en la URA (Unidad de Rehabilitación Activa) o Unidad 3, sobre los que se ejerce un mayor control, que tienen limitada su libertad de movimientos y sobre los que se presta una atención constante. Estos últimos, se trata de pacientes en fase de observación a la espera de que la medicación surta su efecto o bien que padecen una patología que hace aconsejable este régimen. Representan el colectivo de internos de reacciones más imprevistas y que pueden presentar mayores riesgos para el personal, pues algunos son violentos. Pueden permanecer en esta Unidad hasta que su situación patológica mejore, o por el contrario, por tiempo indefinido.

La rehabilitación de los internos comprende labores de laborterapia, que implica que en ocasiones manejen instrumentos cortantes o punzantes. La terapia empleada supone que se fomente el contacto directo entre pacientes y empleados eliminando barreras que impidan dicha relación y el desplazamiento. Con ello se pretende la recuperación psíquica del sujeto que sea autosuficiente y capaz para la sociedad, lo que conlleva que, aún existiendo normas de funcionamiento en el centro, así como limitación de acceso o permanencia en ciertas áreas, lo normal es el incumplimiento de las mismas.

El centro carece de la preceptiva evaluación de riesgos, en consecuencia no se ha planificado la prevención, ni se ha formado ni informado al personal sobre los posibles riesgos existentes en sus puestos de trabajo. En general no se comunican los incidentes (accidentes sin daños), por lo que no se investigan. Entre los enfermos del centro, están afectados de patologías psíquicas de diversa entidad, entre otras, esquizofrenia y trastorno bipolar, siendo una minoría la que presenta cuadros de agresividad. La casi totalidad de los enfermos están medicados, por lo que sus reacciones, sean de la naturaleza que sean, están controladas dentro de unos límites, razonables, pudiendo presentarse situaciones violentas, de forma excepcional, no de forma habitual, lo que justifica que la mayoría de los enfermos, estén en régimen abierto. Se trata de un centro de Rehabilitación Psiquiátrica de pacientes crónicos, por lo que cualquier miembro de la plantilla del personal y de los enfermos puede sufrir algún tipo de agresión por algún paciente. Todo el personal del centro es susceptible de correr algún riesgo dado que los enfermos mentales que no están retenidos en su unidad, deambulan libremente por todo el recinto hospitalario. El centro cuenta desde julio del año 2.002, con un servicio de Seguridad privada, durante las 24 horas, con teléfono móvil de localización, que habitualmente está en la zona del centro destinada a la residencia de enfermos. La plantilla del centro está integrada por unas 105 personas en el año 2.002. La actora Dª. Nuria , presta servicios de su categoría apoyando la Gerencia del centro, en horario de 8.30 a 14.30 y de 16.30 a 18.30, y Dª. Milagros , apoyando a la Dirección Médica del Centro, en horario de 8.00 a 15 horas, en la zona destinada a Gerencia y Consultas, para solicitar bonos de autobús, pases, partes de alta o recetas médicas.

4º.- En el Anexo VI del Convenio Colectivo, artículo 18, se define al Auxiliar de Apoyo Administrativo, como aquellos trabajadores encargados de funciones que consistan en operaciones repetitivas o simples, relativas al trabajo de oficina, tales como correspondencia, archivo, cálculo sencillo, confección de documentos, fichas, transcripciones, etc. Deberán poseer los conocimientos prácticos de informática, mecanografía, taquigrafía, ofimática adecuados a las actividades que normalmente desarrollen.

5º.- El complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad, tiene asignado el importe anual de 1.524,40 €, importe mensual 127,03 € e importe por hora, 0,90 €, en el año 2.001; y, en el año, 2.002, 1.554,88 €, 129,57 € y 0,91 €, hora para dicha anualidad. 1.585,97 € anuales para el año 2.003.

5º.- En el año 2.001, se han producido dos agresiones sin consecuencias ni lesiones, por parte de algún enfermo a miembros de la plantilla del centro así como, un incendio provocado, por una enferma en su habitación que tuvo que ser sofocado por tres empleados del centro que fueron atendidos por la Mutua Montañesa, sin consecuencias. En el año 2.000, se han producido 8 accidentes que no han tenido relación con las patologías de los enfermos y uno más, derivado del hecho de que Auxiliares de Clínica, sujetando a un paciente se cayeron al suelo y éste les provocó varias contusiones, produciéndose otros cuatro accidentes sin baja en el año 2.000 y ninguno en el año 1.999. Ninguno de los trabajadores agredidos ha sido Auxiliar de apoyo.

6º.- En el mes de junio de 2.003, las actoras formularon reclamación previa frente el Gobierno de Cantabria, relativa al abono del referido plus en el último año antes de su formulación que fue desestimada por silencio negativo de la Administración.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 72 del Convenio Colectivo para el personal al servicio del Gobierno de Cantabria, en relación con el Anexo VI del mismo convenio y tablas salariales, así como reiterada jurisprudencia, normativa que ha de ser examinada en función de los siguientes hechos probados, incombatidos en suplicación:

Por su parte, el art. 72.4 del Convenio Colectivo de aplicación define dicho plus como "el destinado a retribuir las especiales condiciones en que se desempeña el puesto de trabajo". Ante todo ha de decirse que el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad es de configuración exclusivamente convencional, si bien la escueta mención del convenio ha de llevar a una interpretación genérica del significado de tales términos para su aplicación al caso que nos o cupa, ya que el convenio en este sentido nada precisa sobre el supuesto de hecho que da lugar al derecho a percibir dicho complemento salarial. En primer lugar ha de rechazarse toda argumentación en el sentido de que la eventual penosidad, toxicidad o peligrosidad del puesto se encontrarían ya compensadas con el complemento de puesto de trabajo que regula el mismo artículo 72.4 del convenio colectivo y que perciben las actoras. Este convenio ha configurado por separado dos conceptos salariales, como son el complemento de puesto de trabajo y el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Por ello no puede sostenerse lógicamente que cuando en un puesto de trabajo concurran circunstancias de penosidad, toxicidad o peligrosidad las mismas hayan de ser valoradas mediante el complemento de puesto de trabajo, porque entonces no podría aplicarse en ningún caso el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad y su mención en el convenio sería absurda. Como expresamente se ha pactado su existencia, ha de entenderse que las circunstancias de penosidad o peligrosidad o toxicidad de un puesto de trabajo han de ser valoradas a efectos de este complemento y no mediante el complemento de puesto de trabajo. Además no existe ninguna norma que haga incompatible la percepción del complemento de puesto de trabajo con la percepción del complemento de peligrosidad, penosidad o toxicidad.

Ha de procederse por ello al análisis de las circunstancias concurrentes en el puesto de trabajo para determinar si las actoras tienen derecho a la percepción del complemento, por producirse el supuesto de hecho que da lugar a la misma. Hay que destacar que la escueta mención del convenio colectivo se refiere exclusivamente a penosidad, toxicidad y peligrosidad, y no a "excepcional" penosidad, toxicidad y peligrosidad. La omisión del término "excepcional", que era el recogido en las Ordenanzas Laborales y Reglamentaciones de Trabajo donde este tipo de complementos salariales nacieron, con una regulación generalmente uniforme entre los distintos sectores laborales, no puede hacer perder de vista sin embargo que, a falta de precisiones en el convenio colectivo, es necesario que concurra dicho carácter excepcional. Todo puesto de trabajo es en alguna manera peligroso (conlleva riesgos) o penoso y muchas veces existen elementos de toxicidad en algún grado. Lo que históricamente califica el supuesto de hecho que da lugar a la percepción de este complemento es la excepcionalidad, la existencia de un grado significativamente más alto en tales condiciones del puesto de trabajo respecto de lo que es habitual o normal. Y, dado que el convenio no dice otra cosa, lo que hemos de interpretar es que el derecho al complemento no nace por el hecho de que exista algún grado, cualquiera que sea éste, de peligrosidad, toxicidad o penosidad en el desempeño del puesto, sino que se trata de una simplificación, por lo demás muy común, en la denominación de un tipo de plus salarial extendido en muchos sectores y empresas, pero no ha existido una voluntad de modificar su contenido ampliando su concepto.

Por consiguiente, para determinar si el nivel de penosidad, toxicidad o peligrosidad del puesto de trabajo es o no excepcional es preciso hacer una comparación del puesto de trabajo de cuya calificación se trata con un nivel o estándar de normalidad. Si de dicha comparación resulta un nivel de penosidad, toxicidad o peligrosidad significativamente más elevado, entonces podremos decir que concurre el supuesto de hecho que da lugar al derecho salarial.

SEGUNDO .- El problema entonces es determinar cuál es el estándar con el cual ha de compararse el puesto de trabajo que tratamos de calificar. Y este estándar no puede ser otro que el proporcionado por los puestos correspondientes a las categorías o niveles salariales contemplados en el convenio colectivo en los que se encuadra el puesto de trabajo objeto de calificación. Si, por ejemplo, en el convenio colectivo los auxiliares de apoyo tienen un salario expresamente fijado como tales, entonces el término de comparación será el nivel general de peligrosidad de quienes desempeñen puestos de auxiliares de apoyo, de forma que si todos ellos sufren en similar medida las mismas condiciones no habrá lugar a la percepción del complemento. Si, por el contrario, no tienen un salario fijado como tales, sino que se integran dentro de una categoría o de un grupo profesional más amplio, entonces el término de comparación será esa categoría o grupo en el que se integran. Si el convenio fija un salario para una determinada categoría o nivel profesional, en la determinación del mismo se habrá tomado en consideración el nivel ordinario o normal de penosidad, peligrosidad o toxicidad de los puestos correspondientes a la categoría. Lo que retribuye el complemento aquí discutido son las situaciones anormales, en las cuales el nivel de penosidad, peligrosidad o toxicidad supera netamente lo que es considerado normal para quienes tienen idéntica clasificación profesional y, por ello, idéntico salario.

En el Anexo VI del Convenio Colectivo, artículo 18, se define al auxiliar de apoyo administrativo como aquellos trabajadores encargados de funciones que consistan en operaciones repetitivas o simples, relativas al trabajo de oficina, tales como correspondencia, archivo, cálculo sencillo, confección de documentos, fichas, transcripciones, etc. Deberán poseer los conocimientos prácticos de informática, taquigrafía y ofimática adecuados a las actividades que normalmente desarrollen.

En principio, el contacto con afectados de patologías psíquicas de distinta entidad, que son los que reciben atención integral en el centro de Parayas, resultaría una circunstancia añadida al nivel ordinario de peligrosidad que caracteriza las labores de un auxiliar de apoyo, propias más bien del trabajo de oficina. Igualmente puede afirmarse que el carácter especialmente peligroso de un puesto de trabajo no se excluye por la existencia de determinadas medidas de seguridad, «que, obviamente han de adoptarse para evitar en lo posible siniestros previsibles en todo puesto de trabajo que entrañen suma peligrosidad» (en este último sentido, STS/IV 23 junio 1993 [RJ 19934918] [Recurso 1804/1992]). No puede tampoco llegarse al extremo de exigir para el reconocimiento del derecho al percibo del plus de peligrosidad que el riesgo en el desempeño del trabajo en tales condiciones sea inminente y concreto, lo que obligaría, como regla, a sólo poder justificar su existencia cuando se hubiere producido una situación dañosa, lo que es ajeno a la finalidad de tal complemento salarial

También es cierto que la terapia empleada fomenta el contacto directo entre parientes y empleados, como también que cualquier empleado puede sufrir una agresión.

Sin embargo, como expresa también la sentencia de instancia, dada la localización de los despachos de las actoras, éstas solo sufren un riesgo ocasional cuando los enfermos se desplazan por la zona de administración y consultas, bien a consultar con algún facultativo o realizar algún trámite en gerencia. Es decir, realizan sus funciones en despachos independientes y en los que no existe un contacto permanente con los enfermos y especialmente con los que puedan acarrear cierta peligrosidad. Falta, en definitiva, el requisito de la habitualidad, tal como lo ha perfilado la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque si bien no excluye el derecho al reconocimiento del percibo del plus de peligrosidad el que la labor nuclear del puesto de trabajo desempeñado en condiciones de peligrosidad no se desarrolle en todo el tiempo de la actividad laboral, la habitualidad ha de ser entendida, al menos, como desempeño dilatado en el tiempo, no esporádico e infrecuente, del puesto de trabajo que genera peligro y en este caso por la localización de las actoras, de no habitual acceso para los enfermos, y la falta de un contacto directo y permanente, el riesgo se revela infrecuente.

En esta línea, se han pronunciado las SSTS/IV 18 octubre 1991 (RJ 19917665) (Recurso 599/1991) y 23 junio 1993 (Recurso 1804/1992), en especial esta última. RJ 19975939 .Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 21 julio 1997 . Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 547/1997.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Nuria y Dª Milagros contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Santander (Autos 678/2003), de fecha 16 de febrero de 2004, dictada en virtud de demanda seguida por Dª Nuria y Dª Milagros contra por el Gobierno de Cantabria, Consejería de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de ésta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.