Sentencia Social Nº 19/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 675/2005 de 10 de Enero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00019/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2005 0100700, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 675 /2005

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrentes: Carina, ESPIRITU DEL VINO S.L.

Recurridos: Carina, ESPIRITU DEL VINO S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 233 /2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CÁCERES, a diez de Enero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,

de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 19

En el RECURSO DE SUPLICACION 675/2005, formalizados por el Sr. Letrado D. JOSE MARIA CERÓN ORTIZ, en nombre y representación de Dª. Carina, y por el Sr. Letrado D. RAFAEL GÓMEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de ESPIRITU DEL VINO S.L. contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2005, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 de BADAJOZ en sus autos número 233/2005 , seguidos a instancia de Dª. Carina frente a ESPIRITU DEL VINO S.L., en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- La actora comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada el 1 de noviembre de 2003, con categoría de directora de marketing y salario diario de 65,90 euros. 2º.- En el contrato de trabajo se fija como jornada laboral a tiempo completo en 40 horas semanales, de lunes a domingo, sin concretar horario diario. El día 28 de febrero la entidad demandada notificó carta de despido por las causas consignadas en la misma. La actora discutió con el administrador de la empresa, en privado, sin levantar la voz, escuchándose únicamente la palabra maricón. 3º.- Realizada la conciliación previa, no tuvo buen fin."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO que debo estimar la demanda interpuesta por DOÑA Carina contra ESPIRITU DEL VINO SOCIEDD LIMITADA y a su tenor previa declaración de improcedencia del Despido practicado, debo condenar a ésta última a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido o le indemnice en la suma de 3.954 euros, y abono de los salarios de tramitación desde el día 1 de marzo a la de la readmisión, si optare por esta, y a la de notificación de esta resolución, si optare por indemnizar.- La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes. Tal recurso fue impugnado por las mismas.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de octubre de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de diciembre de 2005 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara improcedente el despido de la trabajadora demandante efectuado por la empresa demandada, interponiéndose recurso de suplicación por ambas partes, una para que se tenga en cuenta para el cálculo de la indemnización una antigüedad mayor a la reconocida en la sentencia y otra para que se declare procedente el despido.

Empezando por el recurso de la empresa, contiene un único motivo que, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciando la de los artículos 54.1 y 2.c) y 55.7 del Estatuto de los Trabajadores , con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y alegando que la demandante, insultó al administrador de la empresa durante la discusión que con él mantuvo y que debe entenderse que lo hizo con intención de menospreciarle e injuriarle al hacerlo en su presencia y en la de otros compañeros, alegación que no puede prosperar.

En efecto, si nos atenemos a lo que el juez de instancia declara en los hechos probados de su sentencia, resulta que no consta que la demandante profiriera insulto alguno contra el administrador de la empresa, pues lo único que aparece probado es que entre ambos medió una discusión sin que se levantara la voz, "escuchándose únicamente la palabra maricón", pero de ello no resulta que esa palabra la pronunciara la trabajadora ni que fuera dirigida contra el administrador y lo mismo se repite en el segundo fundamento de derecho, en el que se dice que se acredita que "la actora discutió con el administrador de la empresa, en privado, sin levantar la voz, escuchando únicamente la palabra maricón", lo que hace dudar incluso sobre quien escuchó el aludido término. Cierto es que a continuación el juzgador añade que "damos por cierto, que la actora, se excedió en sus facultades, y no actuó correctamente frente al administrador" lo que podría ser merecedor de una sanción de menor gravedad que la del despido, "dado que las circunstancias que rodearon a la ofensa no acentúan su gravedad", con lo que parece dejar sentado que existió la ofensa y es de suponer que se refiere a la contenida en la palabra que se viene citando.

Pero es que, aunque partiéramos de que la trabajadora pronunció tal palabra y que la dirigió hacia el administrador de la empresa, ha de confirmarse el criterio del juzgador de instancia en cuanto considera que tal conducta no merece la sanción impuesta por no revestir la gravedad y trascendencia suficientes. Así el Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988 , ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , ha declarado el Alto Tribunal que "las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

Y, por lo que se refiere las ofensas verbales, como alega la trabajadora en su impugnación, para determinar si se produce la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54. 2 c) del Estatuto de los Trabajadores , hay que tener en cuenta la gravedad de las ofensas, así como la intencionalidad de éstas, de tal manera que la infracción del respeto mutuo que la convivencia exige, correspondiente a la dignidad humana, constituye un derecho básico, conforme al artículo 4.2.e) del mencionado Estatuto , suponiendo su infracción una transgresión laboral, pero hay que atender al comportamiento de la persona en relación con el momento y circunstancias concurrentes y tratándose en concreto de la que se recoge en el repetido artículo 54.2. c) la doctrina jurisprudencial ha señalado que si bien el derecho de expresar libremente pensamientos, ideas y opiniones no es un derecho absoluto sino que tiene su límite en el respeto a los derechos reconocidos y especialmente en el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa - sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1.990 -, debe atenderse para determinar la gravedad de la expresión, a los factores subjetivos que intervienen en el hecho y a la intención del trabajador - sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1.984 -, que exige un claro ánimo de injuriar y al momento y circunstancias en que se llevan a efecto, pues una misma palabra, acto o gesto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otra.

En este caso, lo único que sabemos es que en la discusión entre la trabajadora y el administrados se pronunció la tan mencionada palabra, pero, aunque lo hiciera la demandante y para dirigirla a su interlocutor, como también se expone en la impugnación, no se conoce el contexto en que se pronunció, por lo que no cabe apreciar la gravedad de lo que se dijo y, en concreto, si con ello se pretendía injuriar, menospreciar u ofender al administrador y no debe olvidarse que, como no podía ser de otra forma, al empresario que despide corresponde acreditar la concurrencia de la causa de despido, según se desprende del artículo 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , que impone al demandado en el proceso por despido "la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo", en lo que se incluye no sólo la conducta del trabajador, sino también su gravedad y culpabilidad, pues, según el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores sólo son causa de despido los incumplimientos graves y culpables del trabajador.

Se refiere, por último la recurrente a las declaraciones de la actora y de testigos, olvidando el carácter extraordinario del recurso de suplicación y entendiendo que de tales declaraciones se deduce que la trabajadora llevó a cabo las acciones que justifican su despido porque pretendía poner fin a su relación laboral, alegación que carece de apoyo fáctico en la sentencia recurrida sin que se haya intentado siquiera revisión alguna al respecto, seguramente porque sabe la recurrente que, apoyada en los medios de prueba aludidos, estaba destinada al fracaso.

En definitiva, procede desestimar este primer recurso pues, no habiendo quedado acreditado el incumplimiento alegado en el escrito de comunicación del despido, la decisión empresarial ha de considerarse improcedente a tenor del artículo 55.4 del mencionado estatuto , tal como se hizo en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Pasando al recurso de la trabajadora, mediante el que pretende que se eleve la cuantía económica de la indemnización por entender que ha de tenerse en cuenta para su cálculo mayor antigüedad, contiene un primer motivo en el que, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al primero de ellos para que conste en él que "la actora comenzó a prestar sus servicios como trabajadora por cuenta ajena para la empresa demandada el 1 de junio de 2000, no siendo firmado contrato de trabajo hasta 1 de noviembre de 2003, con categoría de directora de marketing y salario diario de 65,90 euros" sin que pueda accederse a ello porque se apoya la recurrente en los documentos que figuran en los folios 1 a 55 de los autos, y, además de que muchos de ellos no son hábiles para acreditar el error del juzgador de instancia, por tratarse, por ejemplo, de fotocopias cuya autenticidad no consta, de ninguno se desprende que antes de la fecha que hace constar el juzgador de instancia, la demandante mantuviera relación laboral con la demandada. Así, los que de forma concreta se citan en el motivo, los de los folios 42 y 44 a 55, no se ve como lo pueden determinar pues los dos primeros son fotocopias de una certificación y de una nota de dos Registros Mercantiles en los que ni siquiera aparece el nombre de la trabajadora y los restantes lo son de nóminas o recibos de salarios en los que, precisamente, consta la antigüedad que ha hecho constar el juzgador de instancia.

Pretende la recurrente que la Sala examine las declaraciones que figuran en el acta del juicio por entender que, al discutirse si antes de la fecha que aparece en la sentencia existía relación laboral, se trata de una cuestión de orden público por afectar a la competencia del orden jurisdiccional social, pero no puede tampoco accederse a ello porque aquí no se discute dicha competencia, que nadie ha puesto en duda, sino un hecho que puede ser trascendente para las consecuencias económicas de la sentencia, pero que no determina ni altera esa competencia pues corresponde a este orden jurisdiccional el conocimiento de la demanda sea cual sea la antigüedad de la trabajadora, por lo que, tratándose como se dijo y alega la empresa en su impugnación, de un recurso extraordinario, no se puede examinar todo el material probatorio del proceso y únicamente se puede alterar lo que el juzgador declara probado por la vía del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral que sólo permite la revisión en base a documentos o pericias.

TERCERO.- El otro motivo del recurso de la trabajadora se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciando la de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegación que no puede prosperar porque, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida de constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede porque, no constando en el firme relato fáctico de la sentencia recurrida que la demandante prestara servicios para la demandada antes de la fecha que en ella se hace constar y, no habiendo prosperado el intento de revisión contenido en el motivo anterior, ningún éxito puede tener la pretensión de que se eleve la cuantía de la indemnización fijada basándose en que la antigüedad de la trabajadora es mayor que la tenida en cuenta por el juzgador de instancia, cuya sentencia, en consecuencia, debe ser confirmada, previa desestimación de los recursos contra ella interpuestos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los dos recursos de suplicación interpuestos por el Sr. Letrado D. JOSE MARIA CERÓN ORTIZ, en nombre y representación de Dª. Carina, y por el Sr. Letrado D. RAFAEL GÓMEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de ESPIRITU DEL VINO S.L. contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2005, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 233/2005 , seguidos a instancia de Dª. Carina frente a ESPIRITU DEL VINO S.L., en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación que efectuó para recurrir, así como a las costas de su recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 350 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.