Sentencia Social Nº 19/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 769/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00019/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

N.I.G: 02003 34 4 2009 0100786

RECURSO SUPLICACION 0000769 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: FREMAP FREMAP

Recurrido/s: INSS INSS, ECO REFRIGERACION IBERICA SA , TGSS TESORERIGA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL , Luis Miguel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GUADALAJARA DEMANDA 0000698 /2008

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Srª. Dª Carmen Piqueras Piqueras

__________________________________________________

En Albacete, a catorce de enero de dos mil diez.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 19 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 769/09, sobre invalidez, formalizado por la representación de FREMAP, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 698/08, siendo recurrido Luis Miguel , INSS, TGSS, ECO REFRIGERACION IBERICA, S.A. y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 26-1-09 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 698/08 , cuya parte dispositiva establece:

"Que, estimando la demanda formulada por D. Luis Miguel frente al INSS, TGSS, FREMAP, Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, y la empresa ECO REFRIGERACIÓN IBÉRICA, S.A., debo declarar y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente, grado de parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con derecho a una indemnización de 45.369?60 ?, (1.890?40 ? de base reguladora mensual x 24 mensualidades), de cuyo pago son responsables el INSS y TGSS, -ésta en cuanto órgano estrictamente pagador-, a quienes condeno expresamente a su abono.

Absuelvo a la empresa ECO REFRIGERACIÓN IBÉRICA, S.A., y en este momento también a FREMAP, Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, de las pretensiones que frente a ellas se formularon; y ello sin perjuicio de la hipotética imputación del pago que en su caso y ulteriormente pudiera realizar el INSS respecto de FREMAP.".

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

"1º.- Que el actor, D. Luis Miguel , nacido el 17.07.1956, con N.I.F. NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social, y en situación de alta o asimilada a la de alta en el régimen general, por consecuencia de servicios prestados para la empresa ECO REFRIGERACIÓN IBÉRICA, S.A., (dedicada a la actividad de fabricación de aire acondicionado e intercambiadores; y que anteriormente era INTERCLISA CARRIER, S.A., y después CARRIER ESPAÑA, S.A.), como OFICIAL 2ª ASISTENCIA TÉCNICA.

2º.- Que el actor ingresó en 1982; desempeñando su trabajo como operario en cadena de montaje. Posteriormente estuvo tres años en la Sección de carpintería. Después pasó a la Sección de prensas, en la que realizó sus funciones, (como chapista), durante 13 años. Finalmente pasó a desempeñar su labor en cadena de montaje, (en la que lleva más de ocho años).

3º.- Que, como ya se ha anticipado en el anterior hecho probado, el actor viene prestando últimamente sus servicios de OFICIAL 2ª ASISTENCIA TÉCNICA en cadena de montaje.

4º.- Que en cadena de montaje existe un nivel de ruido considerable. El ruido asociado a las máquinas es intenso.

5º.- Que la descripción del puesto del actor puede concretarse así:

. En la sección de Montaje hay diversas cadenas de montaje (ICE, ACE, PCM, VCE, CTE, Línea A, ...) de equipos de aire acondicionado de distintos modelos y tamaños. En estas cadenas de montaje, básicamente, se montan los equipos de aire acondicionado, utilizando herramientas neumáticas (remachadoras de tuercas, remachadoras, atornilladores), herramientas eléctricas (atornilladores, taladros) y herramientas manuales, se prueban los equipos de trabajo y se embalan los equipos de trabajo.

6º.- Que el actor, en el puesto de OFICIAL 2ª ASISTENCIA TÉCNICA en cadena de montaje, viene soportando un nivel diario de ruido, (durante la integridad de todas sus jornadas), de 88?8 dB. El nivel de pico es de 139?1 dB.

7º.- Que el actor utiliza durante su prestación de servicios tapones o cascos que le facilita la empresa.

8º.- Que con el uso de los elementos referidos en el anterior hecho probado el actor está expuesto a un nivel diario de ruido bastante inferior a 88?1 dB.

9º.- Que la empresa ECO REFRIGERACIÓN IBÉRICA, S.A., tiene asegurado el riesgo derivado de accidente de trabajo en FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, y no consta que no se halle al corriente en el pago de sus obligaciones.

10º.- Que, -tras ser reconocido el actor médicamente el 09.04.2008, emitiéndose en esa fecha el oportuno informe, y después de reunirse el EVI el 11.04.2008, elaborándose en ese momento el pertinente dictamen propuesta por la contingencia de enfermedad profesional; dictamen propuesta que fue elevado a definitivo el 14.04.2008-, el INSS dictó Resolución el 14.04.2008, (fecha de salida de 15.04.08), en la que concedió a D. Luis Miguel prestación por Lesiones Permanentes no Invalidantes derivadas de enfermedad profesional, consistente en una indemnización de 2.990,00 Euros, con arreglo al Baremo 11.

11º.- Que el actor formuló reclamación previa; siendo desestimada por Resolución del INSS de 18.07.2008, (fecha de salida de 21.07.2008).

12º.- Que la demanda se presentó en Decanato el 31.07.2008; siendo repartida a este Social 2 en fecha 01.08.2008.

13º.- Que para el caso de estimarse la demanda los datos de la correspondiente prestación serían los siguientes:

. I.P. Parcial:

- base reguladora: 1.890?40 ? mensuales, 24 mensualidades, (lo que supone 45.369?60 ?).

14º.- Que el actor presenta las siguientes dolencias:

. HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL POR TRAUMA ACÚSTICO CRÓNICO CON AFECTACIÓN LEVE DE FRECUENCIAS CONVERSACIONALES EN AMBOS OÍDOS.

15º.- Que, por los padecimientos descritos en el anterior hecho probado, el actor tiene contraindicada la permanencia en ambientes ruidosos. No tiene acotada la realización en sí de las tareas descritas en el hecho probado 5º de esta Sentencia.

16º.- Que el INSS remitió a FREMAP una comunicación, el 17.04.2008, con el siguiente contenido:

"Se remite un ejemplar de la resolución recaída en el expediente tramitado por esta Entidad en materia de LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES, así como una copia del dictamen-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial a nombre del trabajador/a Don/Doña Luis Miguel con documento nacional de identidad NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 .

Del pago de esta prestación es responsable el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, anticipando la misma al interesado, pero reservándose la facultad de imputar su pago a esa mutua, en relación a lo establecido por la Ley 51/2007 de Presupuestos Generales del Estado para 2008 .

Si no estuviera conforme con la resolución adoptada podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Dirección Provincial en el plazo de 30 días desde la recepción de esa notificación, de conformidad con lo establecido en el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por R.D.L. 2/1995, de 7 de abril (BOE de 11 de abril )".

17º.- Que FREMAP, que al parecer efectuó la oportuna opción en los términos previstos en la D.A. primera de la Orden TAS/4054/2005, de 27 de Diciembre, parece que todavía no está capitalizando la I.P.P. derivada de enfermedad profesional.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de FREMAP, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone frente a la sentencia de instancia que estimo la demanda del actor y declaro a este afecto de secuelas constitutivas de IPP, y con correcto amparo procesal en el art. 191 c) de la LPL se solicita revisión de hechos y se denuncia infracción de normas sustantivas.

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a la revisión de hechos, interesa la parte la adición de un nuevo hecho probado, al que ha de corresponder el ordinal 18º, por continuar con el correlativo orden cronológico de la propia sentencia, y cuyo texto o tenor literal que se propone es el siguiente: "El diagnostico de la hipoacusia bilateral del actor, Don Luis Miguel , consta ya documentalmente desde, al menos, el mes de marzo de 2001, en adelante".

El motivo debe estimarse ya que el concreto contenido de la adición que se interesa encuentra su apoyo o su fundamento en los informes médicos obrantes en autos -autiometrías e informes de interconsulta-, obrantes a los folios 88 a 96, ambos inclusive, de los que claramente se desprende que la hipoacusia bilateral del actor constaba ya diagnosticada a partir del mes de marzo del año 2001, reiterándose dicho diagnostico en los años sucesivos, en las correspondientes revisiones efectuadas por el servicio médico de la Mutua Fremap y por el servicio de otorrinolaringología del correspondiente Centro de Salud y del Hospital Universitario de Guadalajara.

TERCERO.- En un único motivo al amparo del art. 191 c) de la L.P.L . se denuncia infracción por aplicación indebida del apartado 3 del art. 137 de la LGS , censura jurídica que merece favorable acogida, ya que partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al estimarse la revisión, el juzgador a quo en el fundamento de derecho único de la sentencia no aplica con total y absoluta nitidez y claridad, la relación entre dolencias y profesión habitual del actor, que es el proceso que debe seguirse para calificar una situación de invalidez, y en cuanto a la incapacidad parcial se entiende por tal, conforme al artículo 135,3, de la LSS , "la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma".

El texto de 1966 distinguía entre riesgos profesionales y comunes; en los primeros exigía una disminución "sensible", en los segundos una disminución de un 66 por 100 de la capacidad de ganancia. El texto vigente reduce al 33 por 100 la exigencia de la pérdida de capacidad, en todo caso, con lo que amplía el concepto de invalidez parcial (e incluso de invalidez permanente, en general) y aclara el concepto en los casos de causas profesionales.

Este es el primer grado de invalidez permanente; antes de él no existe grado alguno, es decir, no hay invalidez permanente. Esto es importante. No cabe pensar en una invalidez permanente que impida al trabajador las tareas de su profesión habitual solamente en un 10 o 20 por 100, por ejemplo: no sería invalidez permanente. El trabajador ha de estar impedido para su trabajo, en parte (por definición), ya que si lo está por completo la invalidez es la total. Y esa incapacidad parcial ha de superar el 33 por 100 (o al menos llegar al 33 por 100 de capacidad ordinaria): quiere decirse que la pérdida de aptitud laboral sufrida por el trabajador ha de ser al menos del 33 por 100 de su aptitud total. Esta cifra no se refiere, pues, a la capacidad restante, que le queda al beneficiario, sino a la que pierde. Si al trabajador le queda como resultancia invalidante una capacidad de trabajo de un 33 por 100, es que ha perdido una capacidad de un 70 por 100, y hay invalidez; si le queda una capacidad del 80 por 100, es que ha perdido un 20 por 100, y no hay invalidez. Estos porcentajes se refieren a la capacidad habitual del trabajador, antes de la situación de invalidez.

Ha de hacerse hincapié en la idea de que este grado de invalidez permanente es el primero, y la entrada a la contingencia, de modo que si no se alcanza este grado no existe invalidez permanente alguna.

Este grado de invalidez se computa sobre el trabajo habitual del beneficiario y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia. Y es fundamental alcanzar un mínimo de pérdida laboral, un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33 por 100 de la capacidad normal del sujeto: sin llegar a este mínimo de invalidez, no existe invalidez parcial y no existe invalidez permanente, de ningún tipo.

Por debajo -y como soporte al concepto de invalidez parcial- está el concepto mismo de invalidez permanente, límite inferior o frontera de este grado de invalidez permanente: el sujeto ha de encontrarse en la situación definida legalmente como invalidez permanente (artículo 132 LSS ). Esta calificación es indispensable. Y el límite máximo lo constituye la situación de invalidez permanente total, en torno al concepto de tareas fundamentales de la profesión habitual (de ahí la importancia de fijar ésta, como se vio).

En efecto, la invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. En el caso concreto, es necesario descubrir -ante todo- la profesión habitual del presunto inválido (para conocerla se parte del tipo de riesgo causal generador de la contingencia: art. 135,2, LSS ), teniendo en cuenta la categoría profesional, el trabajo real en la empresa, etc., y llegar así a concretar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Seguidamente, se trata de averiguar si el interesado puede o no puede realizar esas tareas fundamentales. Si no puede, la invalidez podrá ser total. Si puede hacer las tareas fundamentales, el grado de invalidez permanente será el parcial.

La fijación del límite mínimo entraña determinar la situación de invalidez permanente -in genere- y concretar el porcentaje de incapacidad resultante (más del 33 por 100, incluso exactamente el 33 por 100). Este extremo es delicado y difícil, dependiendo de muchas circunstancias de hecho, la clase de actividad del inválido, la destreza necesaria para su profesión y la resultante, el miembro o miembros afectados por la reducción laboral, etc. La jurisprudencia es casuística. En todo caso, la resolución que reconozca el derecho a la prestación por invalidez parcial debe expresar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que el beneficiario ha sufrido, o indicar que ha perdido al menos el 33 por 100 de la misma. Si no llega a este porcentaje la pérdida de aptitud laboral, no hay invalidez permanente parcial, y en el caso de autos el juzgador de instancia, ha infringido la doctrina antes comentada pues como nos dice el recurrente, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un trabajador que presente un cuadro de hipoacusia neurosensorial bilateral por trauma acústico crónico con afectación leve de frecuencias conversacionales en ambos oídos, encontrándose trabajando en una cadena de montaje donde existe un nivel de ruido importante, pero que tan y como recogen los hechos probados 7º y 8º de la sentencia, tales ruidos quedan paliados desde el momento en que el trabajador utiliza durante la prestación de servicios tapones o cascos facilitados por la empresa, razón por la que el mismo se encuentra expuesto a un nivel diario de ruido bastante inferior a 88.1 DB, dato éste sumamente importante, pues tal y como se deduce de la documental obrante en autos, el trabajador no se encuentra, con las medidas de protección adecuadas, y aconsejadas por el EVI, en un ambiente de trabajo que supere el umbral minimo de lo que es inocuo para la salud, por lo que no puede hablarse como tal de peligrosidad o penosidad especifica, no procediendo el encuadramiento del trabajador en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional.

En consecuencia, el trabajador puede ejercer su profesión con la adecuada protección acústica (que le aislé del ruido ambiental). Y por ello no se entiende, cuando su profesión habitual no exige de una capacidad auditiva plenamente conservada, el porqué se considera por el Juzgador de instancia que tiene un menoscabo igual o superior al 33 % de su capacidad ya que con la protección acústica no se agrava en modo alguno su enfermedad.

Pero es que, además, resulta especialmente importante el hecho de que su trabajo de operario en cadena de montaje no le exige de una capacidad auditiva plenamente conservada, no teniendo que mantener conversaciones continuas ni habituales, por lo que tampoco puede darse a dicho extremo la especial importancia que parece concederle el Juzgador de Instancia, por cuanto es lo cierto, y así consta acreditado en los autos, que la realización de las tareas desarrolladas por el trabajador a diario, no le exigen el tener, protección auditiva, como así acontece.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de FREMAP, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 698/08 , siendo recurrido Luis Miguel , INSS, TGSS, ECO REFRIGERACION IBERICA, S.A., , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y debemos de absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0769 09 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 que la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 1006, sita en Madrid, C/ Barquillo nº 49, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día diecinueve de enero de dos mil diez. Doy fe.