Sentencia Social Nº 19/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 252/2009 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0025135

mi

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 11 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 19/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 1 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 392/2008 y siendo recurrido/a Cesareo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de mayo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por Don Cesareo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar que el actor se encuentra, en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad gestora demandada al reconocimiento y abono de una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 2.478,30 ?."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor Don Cesareo , nacido el día 26-diciembre-1975 (folio 78), se encontraba afiliado y en situación el alta en el Régimen General de la Seguridad Social por sus trabajos como oficial 2ª mecánico de mantenimiento para empresa dedicada a fabricación de productos alimenticios estando en activo (folios 82, 84, 85 que se dan por reproducidos).

SEGUNDO.- Solicitó las prestaciones que ahora reclama en fecha 24-octubre-2007 (folios 75 a 81), siendo reconocido por el ICAM en fecha 6-septiembre- 2007 (folio 94 que se da por reproducido) y por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 27-diciembre-2007, se resolvió no haber lugar a declararle en situación de incapacidad permanente en grado alguno derivado de enfermedad común indicando que padecía "cervicalgia por hernia discal C7, sin signos clínicos ni EMG de radiculopatía ni limitación funcional; lumbalgia mecánica sin limitación funcional" (folios 84 y 85 que se dan por reproducidos).

TERCERO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 25-febrero-2008 (folios 96 a 98), fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14-marzo-2008 (resolución folio 102 que se da por reproducido).

CUARTO.- La base reguladora mensual para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común solicitada asciende a 2.186,18 ? y para la parcial asciende a 2.478,30 ? (estadillo obrante a folio 93 que se da por reproducido, resolución folios 84 y 85, acto juicio folio 40).

QUINTO.- El actor padece espondilodiscartrosis C5-C6 y C6-C7 con hernia discal C6-C7 paraemedial lateral izquierda que condiciona compresión sobre el cordón medular y la raíz C7 izquierda, sin signos clínicos ni EMG de radiculopatía, cervicalgia; lumbalgia mecánica sin signos clínicos de afectación radicular; trastorno adaptativo con ansiedad reactivo a patología orgánica de grado moderado (informe ICAM folio 94, informe INSS acto juicio folio 64 a 71, informe parte actora folios 55 a 58).

El actor tiene contraindicado médicamente realizar posiciones forzadas y hacer esfuerzo físico como el levantamiento de pesos por encima de 10 Kg. (informe servicio de medicina en el trabajo folio 13 en relación documentos folios 30 a 35 que se dan por reproducidos, testifical acto de juicio folio 41)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona núm. 14, de fecha 1-9-2008 , autos 329/2008, que estima parcialmente la pretensión de D. Cesareo , reconociéndole el derecho al grado de incapacidad permanente parcial, por enfermedad común, para la profesión habitual de oficial segunda mecánico de mantenimiento para empresa dedicada a fabricación de productos alimenticios, sobre una base reguladora de 2478,30 euros a la que aplicar la indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades.

El recurso contiene un único motivo de recurso, amparado en la letra c) del art. 191 LPL , denunciando la infracción del art. 137.4 LGSS , puesto que las lesiones del actor (patología osteoarticular sin signos clínicos ni EMG de radiculopatía), no suponen una situación incapacitante para su profesión habitual, pues no comportan la limitación ni la contraindicación para realizar esfuerzos físicos, no evidenciándose por ello lesiones incapacitantes.

SEGUNDO.- El artículo 137.4 de la LGSS (en su redacción conservada en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria 5ª bis del TRLGSS), establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme al artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (sentencias del Tribunal Supremo de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Así, con respecto al grado de total, como se indica a la STS de 26.06.1991 , el art. 137.4 LGSS , al referirse a la incapacidad permanente total la refiere a la profesión habitual. Esto ha comportado que la jurisprudencia haya venido destacando reiteradamente (entre otras, SSTS de 12.06.1986 y 24.07.1986 ) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal forma que, unas mismas lesiones o secuelas poder ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacidad.

En el presente caso, es claro que el grado reconocido al actor es el de incapacidad permanente parcial, recogido en el art. 137.3 LGSS , por lo que debe reprocharse a la entidad recurrente la denuncia de infracción de un artículo, el 137.4 LGSS , que recoge la incapacidad permanente total, y que no ha sido el aplicado por el juzgador a quo. Ello no obstante, ese dato formal no impide a la Sala entrar en el fondo del recurso, peus la argumentación esgrimida debe sopesarse en cuanto a su fundamento o no en orden a la apreciación de grado incapacitante por las lesiones del actor y su incidencia funcional.

Así las cosas, el art. 137.3 LGSS señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa, pues, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. La disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones.

Una constante y reiterada jurisprudencia, entre otras, sentencias de esta Sala de 1-12-2000 , señala que la incapacidad permanente en grado de parcial queda delimitada, por un lado, porque las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de la profesión habitual y por otro, porque la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje legalmente previsto. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, desde un punto de vista objetivo, clara, más dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque deben tenerse en cuenta factores cuantitativos y cualitativos, por lo que no cabe establecer, en general, una pauta de guía que sirva en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno por uno, a fin de determinar, si con certeza se acredita la disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

Conforme al incontrovertido hecho probado quinto, el actor padece espondilodiscartrosis C5-C6 y C6-C7, con hernia discal lateral izquierda que condiciona compresión sobre el cordón medular y la raíz C7 izquierda, sin signos clínicos ni EMG de radiculopatía, cervicalgia, lumbalgia mecánica sin signos clínicos de afectación radicular y trastorno adaptativo con ansiedad reactivo a patología orgánica de grado moderado. Por ello, tiene contraindicado médicamente realizar posiciones forzadas y el levantamiento de pesos por encima de los 10 kg.

Todo ello nos lleva a revocar el criterio del juzgador a quo, puesto que las lesiones descritas no se consideran por la Sala como de suficiente gravedad como para afectar a la profesión habitual de oficial segunda mecánico de mantenimiento para empresa dedicada a fabricación de productos alimenticios. Sin perjuicio de que, en un futuro y de empeorar el estado de salud del actor, pueda volver a instar el grado de incapacidad permanente correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona núm. 14 de Barcelona, de fecha 1-9-2008 , autos 392/2008, y, en consecuencia, revocamos la misma, dejando sin efecto y anulando la prestación de incapacidad permanente parcial concedida al actor.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.