Sentencia Social Nº 19/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 629/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00019/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 629/2011

Materia:EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s:EULEN SEGURIDAD, S.A.

Recurrido/s:D. Emiliano

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE IBIZA/EIVISSA

Demanda:1174/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a diecisiete de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 19/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 629/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Luís Rodríguez Herrero, en nombre y representación de 'Eulen Seguridad, S.A.', contra la sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Ibiza/Eivissa , en sus autos demanda número 1174/2010, seguidos a instancia de D. Emiliano , representado por la Sra. Dª Mariana , frente a la parte recurrente, en reclamación por Extinción Contrato Temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: D. Emiliano , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa Eulen Seguridad SA, tras subrogación de al referida empresa con respecto a Trablisa en fecha 13 de enero de 2010, en virtud de contratación fija discontinua, desde el 1 de abril de 2008, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, y salario de 46,32 euros diarios, incluida prorrata de pagas extra.

SEGUNDO: El actor presta sus servicios en el aeropuerto de Ibiza, siendo llamado para la prestación de servicios en la temporada 2010 con fecha de efectos 1 de mayo de 2010.

TERCERO: Por escrito de fecha 15 de octubre de 2010 la empresa comunicó al actor la interrupción de su prestación de servicios como fijo discontinuo con efectos de 31 de octubre de 2010.

CUARTO: La trabajadora Dª Silvia , con DNI NUM001 prestó servicios en el aeropuerto de Ibiza del 1 de agosto de 2010 al 31 de diciembre de 2010 como vigilante de seguridad, en virtud de contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción. El trabajador D. Roberto , con DNI prestó servicios en el aeropuerto de Ibiza del 7 de julio de 2010 al 31 de octubre de 2010, y del 1 de noviembre a 31 de diciembre de 2010, como vigilante de seguridad, en virtud de contratación de duración determinada eventual por circunstancias de la producción.

QUINTO: La empresa efectuó el llamamiento del actor en la presente temporada 2011 con efectos del 1 de abril de 2011 (documento nº 1 de la parte demandada).

SEXTO: En la temporada 2008, el actor prestó servicios para Trablisa del 1 de abril de 2008 al 28 de febrero de 2009. En la temporada 2009, desde el 1 de abril de 2009 al 12 de enero de 2010.

SÉPTIMO: El actor ha intentado la preceptiva conciliación ante la Delegación de Ibiza del TAMIB.

OCTAVO: El actor no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación colectiva o sindical.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando la demanda formulada por D. Emiliano contra la empresa 'Eulen Seguridad SA', debo declarar y declaro improcedente la postergación en el llamamiento del actor, condenando a la empresa demandada a abonar al actor los salarios dejados de percibir a razón de 46,32 € diarios, lo que asciende a 2.825,52 euros.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Luís Rodríguez Herrero, en nombre y representación de Eulen Seguridad, S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Emiliano ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha diec de Noviembre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa demandada y ahora recurrente formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL para solicitar la modificación del hecho probado sexto para el que se propone la siguiente redacción:

'El actor tiene un contrato como fijo discontinuo con una duración de seis meses anuales y durante el año 2009 fue llamado por la empresa Trablisa para trabajar desde el 1 de abril hasta el 31 de octubre.'

Se rechaza la adición porque ninguno de los documentos que se señalan, el contrato de fijo discontinuo del demandante, fechado el año 2008 y el llamamiento para el año 2009, demuestran que el contrato de fijo discontinuo del demandante tenga una duración anual de seis meses.

SEGUNDO.-Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción por no aplicación del art. 85.1 LPL , sosteniendo que la empresa introdujo en el acto del juicio variaciones sustanciales de la demanda al alegar los períodos trabajados para la anterior empresa y no sólo la anticipación de su cese, lo que causó indefensión a la parte.

No hay variación alguna de los términos de la demanda por alegar un hecho sin el cual no podían concretarse los salarios de tramitación, debiendo advertirse que los salarios de tramitación a cuya pago se condena en la sentencia no alcanzan hasta el 1 de enero, como procedía en caso de tomar como referente aquella contratación en Trablisa durante el año 2009 sino hasta el 31 de diciembre, fecha en la que se extinguió el contrato eventual del Sr. Roberto , contratado precisamente al día siguiente del cese del demandante, lo cual evidenciaba que la actividad estacional y cíclica del demandante no había finalizado y aquel cese debía calificarse como despido improcedente.

En consecuencia, fracasa el motivo.

TERCERO.-Por último, se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 49 k) ET sosteniendo que no ha existido despido porque el demandante fue nuevamente llamado para trabajador en la temporada 2011.

El motivo se rechaza por las mismas razones por las que la juez de instancia rechazó la excepción de falta de acción.

Efectivamente, el art. 15.8 ET establece que 'los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria' y en interpretación de dicha norma hemos declarado en la sentencia de 24 de octubre de 20906 que cita la sentencia y en otras posteriores que la acción de despido es la adecuada para reclamar no sólo contra la falta de llamamiento sino también contra el cese anticipado y que tal acción de despido no deja de ser la adecuada por el hecho de que la empresa proceda con posterioridad al llamamiento, 'pues en tal caso nos encontramos ante una satisfacción extraprocesal parcial de la pretensión, lo cual no modifica la naturaleza de la acción y sí solo las consecuencias derivadas que quedarán limitadas al pago de los salarios de tramitación y a la obligación de cursar el alta en la Seguridad Social al haberse producido ya la readmisión'.

Debe añadirse sólo que mal puede aceptarse que la campaña había finalizado el 31 de octubre, como se aduce por la parte recurrente, cuando al día siguiente se contrata a un trabajador eventual para desarrollar la misma actividad que venía desarrollando el demandante.

Fracasa también este motivo y, en consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL y se fijan los honorarios del letrado impugnante en 400 €.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Eulen Seguridad, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Ibiza/Eivissa, de fecha diecinueve de Mayo de dos mil once , en los autos de juicio nº 1174/2010, seguidos en virtud de demanda formulada por D. Emiliano , frente a la citada parte recurrente, y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituidos para recurrir.

Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante, Sra. Dª. Mariana , la suma de 400 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente Eulen Seguridad, S.A.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 219, y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0629-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0629-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.