Sentencia Social Nº 19/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 548/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00019/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0203139

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000548 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000721 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de BADAJOZ

Recurrente/s: Agapito

Abogado/a:RODRIGO BRAVO BRAVO

Procurador/a:CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a veintidós de Enero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 19/13

En el RECURSO SUPLICACIÓN 548 /2012, formalizado por el Sr. Ltdo. D. Rodrigo Bravo Bravo, en nombre y representación de DON Agapito , contra la sentencia de fecha 24/9/12 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento 721/2011, seguido a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Agapito presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante nació el NUM000 /1981. 2º.- Tiene como profesión habitual la de Peón. Prestando sus funciones en la empresa Mafresa el Ibérico de Confianza, S.L. 3º.- Por resolución de fecha 22/08/2011 la Dirección Provincial del INSS de Badajoz acordó denegar la Incapacidad Permanente del actor. 4º.- Instada Reclamación Previa contra la referida resolución, se resuelve por la DP del INSS en Badajoz en fecha 30-9-2011 desestimar la misma confirmando la resolución impugnada. 5º.- Según consta en Informe de Valoración Médica de fecha 10/8/2011, el demandante presenta las siguientes Deficiencias más significativas: ARTROSCOPIA RODILLA DERECHA REALIZADA EN ENERO DE 2011. ACTUALMENTE REFIERE PERSISTENCIA DE GONALGIA DERECHA SIN EVIDENCIARSE PATOLOGÍA EN LA RMN Y GGO REALIZADAS EXCEPTO CONDROMALACIA GRADO I. Tratamiento Efectuado: ARTROSCOPIA Y MÉDICO. Evolución: REFIERE PERSISTENCIA DE LA GONALGIA. Posibilidades terapétucias y rehabilitadotas: DERIVADO PARA VALORACIÓN DE TRATAMIENTO Y REHABILITADOR POR TENDINITIS ANSERINA. Limitaciones Orgánicas y Funcionales: GONALGIA SIN ALTERACIONES EN PRUEBAS REALIZADAS. Conclusiones: EL PACIENTE AL QUE SE REALIZÓ ARTROSCOPIA EN ENERO DE 2011, ALEGANDO EN LA ACTUALIDAD PERSISTENCIA DE GONALGIA QUE EL TRAUMATÓLOGO ATRIBUYE A TENDINITIS ANSERINA Y CON RMN NORMAL EXCEPTO CONDROMALACIA GRADO I Y GGO SIN ALTERACIONES.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Agapito contra INSS, y en su virtud procede absolver a la referida entidad demandada de la pretensión en su contra ejercitada.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Agapito , formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 14/11/12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la pretensión deducida por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social en su condición de peón, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, por considerar que el demandante no está afecto del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial que postula. Frente a dicha decisión se alza el vencido, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa las revisiones del relato fáctico declarado probado por la resolución recurrida que pasamos analizar a continuación.

En primer lugar propone una nueva redacción del hecho probado primero, que es la siguiente, 'El demandante nació el 20/09/1981. En fecha 18/02/2008 causa baja por accidente laboral cuando se encontraba prestando sus servicios para la empresa MAFRESA EL IBÉRICO DE CONFIANZA, S.L., siendo diagnosticado de esguince de rodilla, y causa alta en fecha 13/10/2009, por mejoría que le permite realizar su trabajo habitual. Tras la impugnación del alta médica seguida ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz autos 350/2010, se dicta sentencia por el TSJ de Extremadura en Recurso 630/2010, confirmando la anterior. Tras la reincorporación al trabajo es nuevamente dado de baja por enfermedad común en fecha 10 de diciembre de 2009, por gonalgia de rodilla derecha. Iniciándose procedimiento para la determinación de la contingencia, ante el Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz, autos 8/10, dictándose sentencia en fecha 12/5/11 confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 17/10/11 , que fija las contingencias derivadas de la baja laboral como enfermedad común'. Y a dicha pretensión podemos acceder por responder tal relato a las sentencias que se citan que constan aportadas en autos obrantes a los folios 27 a 48, no siendo preciso acudir a los partes de alta y baja a los que alude el recurrente, pues los hechos relativos a dichas situaciones constan en las sentencias firmes indicadas.

En segundo lugar el demandante pretende la adición de un nuevo hecho declarado probado, del siguiente tenor: 'El actor tras su incorporación a su puesto de trabajo, al recibir el alta, fue sancionado por la empresa para la que trabajaba en 3 ocasiones, todas ellas por disminución de rendimiento, en la realización cotidiana del trabajo, haciéndose constar en las mismas, que a su pesar la empresa debe de atenerse a las directrices médicas, que lo consideraban apto para trabajar. Habiendo sido finalmente despedido por la empresa en fecha 28 de septiembre de 2011, por falta de rendimiento en su trabajo habitual' .Y pretendiendo asentarse en los documentos obrantes a los folios 103, 107 y 108, consistentes en meras fotocopias de la carta de despido y sanciones, a ello no hemos de acceder por tal causa, al no constar adveración de las mismas. Sin olvidar que ninguna incidencia tiene tal hecho en la resolución del recurso por cuanto que como ya dijimos en la sentencia aludida de esta Sala de fecha 15 de febrero de 2011, recurso 630/2010 , 'Alega el recurrente que por la empresa se la han impuesto sanciones por bajo rendimiento en el trabajo y que ha sido nuevamente dado de baja para el trabajo, ahora por enfermedad común, pero tampoco eso altera lo expuesto. Respecto a lo primero, ni constan esas sanciones como probadas ni, aunque constaran, tampoco consta que el bajo rendimiento sea real y, menos, que fuera debido a que el demandante no estaba curado de las secuelas del accidente'.

En tercer lugar, pretende el recurrente la adición de otro nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'Actualmente el actor, presenta además de las deficiencias que se recogen en el informe del valoración médica de 10/8/2011, tendinitis anserina crónica rebelde a tratamientos e importante claudicación a la marcha, precisando bastón', que pretende sustentar en el documento obrante al folio 101 de los autos. A ello no hemos de acceder por cuanto que en relación a la tendinitis, ya consta en el informe de médico evaluador, tenido en consideración por el órgano de instancia, obrante al folio 73 de los autos, en el apartado afectación actual, con referencia al informe que obra al folio 101 de los autos del Doctor Peñalba de fecha 22 de junio de 2011 en el que se sustenta el actor, siendo además que en mentado informe no consta la claudicación a la marcha ni que precisa bastón.

Finalmente, solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor 'Las funciones que desarrollaba el actor en su puesto de trabajo, eran las de Peón, en la sección de termoformado y vacio del embutido, que conlleva carga y descarga de jamones, carga de palets y actividades de esfuerzos físicos, durante toda la jornada laboral', redacción que sustenta en los documentos obrantes a los folios 108, carta de sanción, sentencia obrante al folio 31 y documento número 23 donde se recogen las tareas que realizaba en el momento del accidente de trabajo. Y a ello no hemos de acceder por cuanto que en el hecho probado segundo ya consta lo relativo a las funciones de peón en industrias cárnicas; y en relación al resto de la redacción, hemos de remitirnos a lo ya razonado en cuanto a la carta de sanción; en la sentencia invocada no constan esas concretas actividades; y el parte de accidente de trabajo no es documento hábil a los fines propuestos, y es más, de su lectura parece que el demandante no estaba realizando su actividad habitual.

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, con adecuado cobijo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción del artículo 137.1.b ) y a) y apartado 2 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que el demandante es acreedor del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

Teniendo en cuenta la cita legal sustantiva, en primer término hemos de poner de manifiesto que conforme al artículo 136 de la Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. la incapacidad permanente protegida en el sistema español de Seguridad Social es rigurosamente de tipo profesional, lo que implica que para su calificación hayamos de partir de dos premisas fácticas: las lesiones que presenta el beneficiario y su actividad laboral, para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión, y enjuiciar, en el supuesto de incapacidad permanente total si le inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). Del propio modo, como viene manteniendo esta Sala con reiteración, el mentado artículo 136, en su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

TERCERO:Expuesto que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, y aplicado al supuesto examinado, para su declaración hemos de comparar las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual, pues según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 ). En el este sentido la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 , 'La doctrina general unificada de esta Sala dictada en aplicación de estos preceptos se encuentra las STS de 9 de diciembre de 2002 (recurso 1197/2002 ), citada en la sentencia recurrida, en la que se afirma que la profesión 'habitual ' es la ejercida prolongadamente, (.....), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y 23 de noviembre de 2000 ) como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002 ).

Dicho lo anterior, y sin perder de vista que la pretensión deducida por el recurrente es la de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, para su quehacer profesional, que requiere una disminución en su rendimiento normal no inferior al 33%, la profesión del demandante es la de la de peón en fábrica de industrias cárnicas, y no las concretas labores que realizaba, por aplicación de la doctrina expuesta del Alto Tribunal, y del propio modo de los padecimientos constatados, que se determinan en el ordinal quinto de la declaración fáctica, y que se contraen a gonalgia sin alteraciones en pruebas realizadas, condromalacia grado I, que no es más que una forma clínica de artrosis, estando en tratamiento de la tendinitis anserina crónica que padece Teniendo en cuenta lo anterior y pudiendo partir de la definición de peón contenida en el artículo 24, punto 1.7 del Convenio Nacional de Industrias Cárnicas , como 'el operario encargado de ejecutar predominantemente labores para cuya realización se requiere la aportación de su esfuerzo físico, una práctica operatoria sencilla, prestando la atención necesaria en cada caso'. Poniendo en relación los padecimientos y las funciones propias de su profesión habitual, y sin poder tener en cuenta lo invocado por el recurrente en este motivo, por asentarse en hechos que no constan en la narración fáctica, tales como que ha quedado acreditado que no puede realizar su trabajo por las decisiones sancionadoras adoptadas por la empresa o que la tendinitis es definitiva, dado que según el informe médico obrante al folio 101 se remite al paciente a valoración de tratamiento psicoterápico, por padecer el paciente tendinitis anserina crónica y rebelde a los tratamientos habituales, no podemos concluir que, dado el grado de sus padecimientos objetivados, y aunque en su profesión se haga precisa la aportación de esfuerzo físico, consideramos que pueden ser realizados por el trabajador, sin que dichas limitaciones alcancen el 33 por 100 de discapacidad. Y no acreditándose otra circunstancia que permita afirmar que el rendimiento normal en la actividad laboral se ha visto reducido en más del 33 por 100 que, como mínimo exige el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , hemos de considerar que no concurren las infracciones denunciadas, puesto que si no es acreedor del grado de incapacidad permanente parcial menos aún lo será del grado de total, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución de instancia.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Agapito , contra la sentencia de fecha 24/9/12 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento 721/2011, seguido a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 054812. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-