Sentencia Social Nº 19/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 461/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECIOCHO DE ENERO de dos mil trece .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 19/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JESUS ALFARO LECUMBERRI , en nombre y representación de DOÑA Julia , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Julia , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare el despido nulo, obligando a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o subsidiariamente en el improbable caso de no considerarse despido nulo, se decrete la indemnización por el despido improcedente, con abono en todo caso de los salarios de tramitación.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda sobre despido presentada por Doña Julia contra la empresa Cristalería Cidacos S.L.U., debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte demandante hecho por la parte demandada con efectos desde el día 20 de marzo de 2012, en virtud de lo cual debo conceder y concedo a la empresa demandada el derecho a optar entre readmitir a la demandante en las mismas condiciones y puesto de trabajo que regían antes del despido o a abonar a la actora una indemnización por valor de 3888,73 euros, teniendo presente que se entenderá que opta por la readmisión en caso de no ejercer la opción; que la readmisión será obligada en el caso de que opte por la misma, expresa o presuntamente; y que, en el supuesto de que opte por la readmisión, la empresa demandada deberá abonar a la actora los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al del despido hasta el día de la reincorporación de la actora, a razón de 30,62 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extras. Asimismo debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los demás pedimentos aducidos en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Doña Julia trabaja para la empresa Cristalería Cidacos S.L.U. como administrativa con la categoría profesional de Administrativo y con un salario bruto diario, incluidas pagas extras, de 30,62 euros.- SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se formaliza mediante un contrato de trabajo en prácticas a tiempo parcial, celebrado por un período de 6 meses y prorrogado por un período igual, de manera que su duración se extiende desde el día 16 de julio de 2001 hasta el día 15 de julio de 2002. Posteriormente, las partes celebran el día 4 de noviembre de 2002 un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial.- TERCERO.- Desde el inicio de su relación laboral con la empresa demandada la actora se ha quedado embarazada tres veces: a) El primer embarazo, en el mes de septiembre de 2008, finaliza en el sexto mes de gestación por causa de un aborto, como consecuencia del cual Doña Julia permanece en situación de baja durante dos semanas.- b) El segundo embarazo, en el mes de agosto de 2009, obliga a la demandante a estar en situación de baja por lumbalgia desde el sexto mes de gestación. Después de dar a luz el día 27 de abril de 2010, permanece en situación de baja maternal durante 16 semanas y de excedencia voluntaria para cuidado de hijo hasta el día 15 de septiembre de 2011.- c) El tercero, en enero de 2012, termina a las ocho semanas de iniciarse por medio de un aborto diferido, practicado el día 27 de febrero. Tras ser dada de alta al día siguiente, la actora se reincorpora el día 5 de marzo de 2012.- CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores durante el año anterior a la presentación de la demanda.- QUINTO.- El día 20 de marzo de 2012 la empresa demandada comunica a Doña Julia la decisión de extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter económico, con efectos desde el mismo día, poniendo a su disposición la cantidad de 10862,45 euros, cantidad que efectivamente recibe la actora, en concepto de indemnización a razón de 33 días por año trabajado, de acuerdo con la cláusula novena del contrato celebrado el día 4 de noviembre de 2002, y reconociendo la improcedencia del despido. En tal fecha la demandante no se hallaba embarazada.- SEXTO.- Durante el desarrollo de la relación laboral entre las partes, la empresa demandada contrata a Doña Bernarda como administrativa con la categoría profesional de Auxiliar administrativo mediante contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial para obra o servicio determinados, cuya duración se extiende desde el día 9 de enero de 2009 hasta final de obra, que tiene como objeto 'Repasos contables para cierre, reorganización de oficina e inventarios'.- Posteriormente celebra con la misma un contrato de trabajo de interinidad con bonificación para sustituir a trabajador/a durante los períodos de descanso por maternidad, adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural o suspensión por paternidad, cuya duración se extiende desde el día 29 de abril de 2010 hasta fin de descanso, que tiene como objeto 'Sustituir a la trabajadora Doña Julia '.- La empresa demandada y Doña Bernarda concluyen contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, vigente desde el día 1 de septiembre de 2010.- SÉPTIMO.- El resultado de los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011, deducido de las cuentas de pérdidas y ganancias obrantes en autos, es el siguiente: 2008 (beneficios) 69330,65.- 2009 (beneficios) 67352,49.- 2010 (beneficios) 104245,84.- 2011 (beneficios) 49564,08.- OCTAVO.- Las partes han asistido al acto de conciliación, que ha terminado con el resultado de sin avenencia.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero al amparo del artículo 193.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción normativa referida a los artículos 6.3 y 6.4 del Código Civil en relación con el artículo 43 de la Constitución Española ; infracción del artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 40.2 de la Constitución Española ; y con carácter subsidiario con carácter subsidiario la infracción del artículo 56 del Estatuto de los trabajadores .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO .

Deduce la parte recurrente dos motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que desarrolla su denuncia de infracción normativa referida a los artículos 6.3 y 6.4 del Código Civil en relación con el artículo 43 de la Constitución Española (el primero de ellos) y los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 40.2 de la Constitución Española (el segundo).

Entiende la Sala que la unidad de argumentación jurídica que subyace en estos dos motivos de impugnación, y el análisis que suscita a cerca de la cuestión jurídica aquí controvertida (tendentes en ambos casos, a solicitar la nulidad del despido de la trabajadora actora) aconseja su conjunto tratamiento y resolución.

Comenzaremos por recordar que la doctrina reflejada en la sentencia de instancia -y extensamente expuesta en su Fundamento Cuarto- determina que la nulidad del despido que se invoca por la hoy recurrente no puede tener como fundamento eficaz el enunciado riesgo de que la actora pudiera quedar embarazada nuevamente, pues esta solo podría en su caso predicarse del despido efectivamente realizado en la situación objetiva de embarazo de la trabajadora, y no de un mero riesgo de embarazo. Este riesgo de embarazocomo tal, y formulado en los términos en que se manifiesta, no solo carece de virtualidad jurídica para introducir la consideración de una hipotética nulidad del despido sino que constituye una formulación por sí desprovista de sentido (en la medida en que cabría considerar que toda trabajadora en edad fértil se encuentra en riesgo de quedar embarazada y, por tanto, en situación de poder ser despedida, según reiteraremos seguidamente) a los efectos aquí controvertidos.

La extinción del contrato de trabajo tiene efecto en fecha 20 de marzo de 2.012, fecha en la que la propia actora declaró no hallarse embarazada. Este hecho no controvertido resulta de capital importancia, por cuanto indica que el despido se verificó en un momento concreto en el que la trabajadora no estaba embarazada. A este respecto, ninguna influencia puede tener el hecho de que se manifieste que en fecha 16 de marzo de 2.012 -pasadas tres semanas desde el aborto natural padecido por la trabajadora-, esta se encontrara en un tratamiento de fertilización. El seguimiento de un tratamiento de fertilización no es un embarazo, y ni siquiera puede compartirse que este siga a aquél como consecuencia absolutamente inevitable, tal y como la recurrente expresa en su escrito al referirse al embarazo como subsiguiente. El embarazo es la consecuencia deseada del tratamiento, mas no un efecto ineludible de este en tal modo que pueda defenderse una equivalencia entre ambas realidades y, en cualquier caso, tampoco una realidad presente en el momento en que se verificó la extinción contractual aquí debatida.

El carácter objetivo de la nulidad del despido de trabajadora embarazada actúa, como recoge la sentencia de instancia, en toda situación de embarazo, y al margen de que existan indicios de voluntad discriminatoria por parte del empresario. Esta acentuada cualificación de la protección dispensada a las trabajadoras embarazadas tiene, como resulta lógico, un fundamento esencial que no puede ser sino el hecho de encontrarse estas trabajadoras efectivamente embarazadas en el momento de verificarse el despido. Es por tanto la realidad del embarazo lo que constituye el presupuesto absoluto de apreciación de la eventual nulidad del despido, el embarazo como tal y no la mera expectativa de embarazo (impropiamente configurada como riesgo) o la aplicación de un tratamiento de fertilización que pretenda conducir a una ulterior gestación, y ello no solamente porque dicho tratamiento puede tener los deseados efectos o no tenerlos en función de circunstancias médicas y fisiológicas de la paciente, sino sencillamente porque su aplicación no constituye un embarazo, con independencia de que este llegue ulteriormente a prosperar o no. No hemos, pues, de olvidar (y seguimos en este aspecto la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 25 de noviembre de 2.011 , AS 2011/145 ) que la trabajadora no está embarazada, y que al tratamiento de fertilidad no le puede alcanzar la misma protección automática y sin necesidad de conocimiento empresarial que al embarazo, porque entonces también se debería extender la protección al periodo anterior y preparatorio para conseguir un embarazo por métodos naturales, sin comunicación a la empresa, lo que devendría en irresolubles problemas de prueba. Pero es que, además, ese tratamiento se inicia al tiempo de su despido -o unos días antes-, lo que acentúa las dificultades probatorias que enlacen la decisión extintiva con aquél.

En este sentido, también resulta obviamente descartable la formulación de que las razones de fondo para proceder al despido están enraizadas en los anteriores embarazos de la trabajadora, las vicisitudes habidas para con los mismos y los cuadros patológicos eventualmente derivados de aquellas. Quiere decirse que, descartada la virtualidad de un tratamiento de fertilidad inmediato temporalmente o cuando menos próximo al momento del despido, difícilmente puede contemplarse atisbo de nulidad -en los términos en que la misma aquí se debate- respecto de embarazos pasados y ya concluidos. Esta manifestación abunda, en el parecer de esta Sala, con la destacada proposición del riesgo de embarazo, aquí completado como riesgo de que se repitieran las circunstancias que rodearon a los anteriormente habidos en cuanto que hipotéticamente valorado por la empresa a la hora de proceder al despido. Esta proposición, no obstante, adolece de los mismos esenciales defectos para ser contemplada, pues en todo caso no nos encontramos -se insistirá- ante el despido de una trabajadora embarazada, sino ante el de una trabajadora que estuvo embarazada en el pasado y que sigue un tratamiento de fertilidad en la actualidad, ambos supuestos ajenos a la esencialidad de la circunstancia ya repetida y sustancial en el caso presente: la realidad de un embarazo que no existía al momento del despido, y que impide la apreciación de la nulidad del despido por las causas invocadas.

SEGUNDO.-MOTIVO TERCERO.

En tercer lugar, e igualmente al amparo del artículo 193.c) de la Ley Jurisdiccional, plantea la parte recurrente, con carácter subsidiario, la infracción del artículo 56 del Estatuto de los trabajadores , en relación con el importe de la indemnización por despido improcedente reconocida en la instancia.

El motivo debe decaer. La indemnización señalada por la improcedencia del despido, siendo esta la categoría que cabe acoger una vez desechada su pretendida nulidad, tiene en cuenta la antigüedad de la trabajadora, su categoría profesional y el salario bruto diario que se establece en 30,62 euros (Hecho Probado Primero). De estas premisas parte la cuantificación alcanzada de 14.751, 18 euros, de la que se detrae la de 10.862,45 euros ya entregada, arrojando el saldo diferencial de 3.888,73 euros que se señala, y que deberá ser satisfecho por la empresa demandada. No ha lugar a acoger la elevación de la cuantía indemnizatoria pretendida por la parte recurrente en función del tiempo transcurrido desde la fecha del despido y hasta la sentencia de instancia que declaró improcedente el mismo, pues este tiene efectos desde el día 20 de marzo de 2.012 (esto es, ya bajo la vigencia del Real Decreto-Ley 3/2012) lo que, habida cuenta de las circunstancias ya referidas, implica la inexistencia de derecho alguno a ver compensado el plazo transcurrido entre el despido efectivo y la sentencia que lo declaró improcedente, siendo este último el pronunciamiento que cabe confirmar.

Todo lo anteriormente expuesto conduce a la íntegra desestimación del recurso interpuesto, y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DOÑA Julia , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra en el procedimiento nº 368/12, seguido a instancia de dicha recurrente, frente a CRISTALERIA CIDACOS, S.L.U. y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo hacer efectivo el pago de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.