Sentencia Social Nº 19/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2785/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

1

Sala de lo Social TSJ CV

Recurso de Suplicación nº 2.785/2014

RECURSO SUPLICACIÓN - 002785/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a trece de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 19 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002785/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000668/2013, seguidos sobre despido, a instancia de Domingo representado por el Graduado Social D. Rafael Murcia Pérez, contra UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CONSERVACION ALICANTE CENTRO, AGLOMERADOS LOS SERRANOS S.A., y ACEINSA MOVILIDAD S.A., representadas por la Letrada Dª Laura Martínez García; CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA G.V. representada por el Letrado de la Abogacía General de la Generalitat; PAVASAL E.C. S.A. representada por el Letrado D. Carlos Javier Salas García; y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente Domingo , UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CONSERVACION ALICANTE CENTRO, AGLOMERADOS LOS SERRANOS S.A. y ACEINSA MOVILIDAD S.A., ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Domingo contra UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CONSERVACION ALICANTE CENTRO, (integrada por AGLOMERADOS LOS SERRANOS S.A., ACEINSA MOVILIDAD, S.A., y PAVASAL E.C. S.A.), debo declarar y declaro improcedente el despido objetivo de que fue objeto y declaro la improcedencia del mismo, condenando a la demandada UTE a que, a su opción, le readmita con abono de salarios de tramitación. desde la fecha del despido hasta aquella en que tenga lugar la readmisión, o le abone la indemnización de 8.336,14€. Igualmente y para el supuesto de opción por la indemnización, condeno a la demandada PAVASAL E.C. S.A., al abono de indemnización en cuantía de 1.866,30€, calculada en función del periodo trabajado entre el 13-7-09 y el 22-2-10'. · En 16 de junio de 2014 se dictó Auto de aclaración de sentencia en cuanto al salario día del actor, a la indemnización a percibir y a los integrantes de la UTE.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º) Circunstancias laborales del actor. La parte actora vino prestando servicios con las demandas con categoría de oficial 2ª y salario bruto mensual de 1.866,30€, incluido prorrateo de pagas extras, y con la formalización de los siguientes contratos y con las siguientes empresas:

Empresa

PAVASAL E.C., S.A.

PAVASAL E.C., S.A.

PAVASAL E.C. S.A.

UTE AGLOMERADOS/ACEINSA

Contrato

Obra o servicio determinado (1)

Obra o servicio determinado (2)

Conversión en indefinido contrato de 22-2-10

Por subrogación

Fecha

13-07-09

22-02-10

10-07-11

10-05-13

Fin

21-02-10

Fin de obra.

Despido

(1) Obra consistente en '... realizar tareas de su categoría y profesión especificados en el contrato para la obra Reurbanizacióln núcleos urbanos en partidas rurales: Raiquero de Levante, Raiquero de Poniente, Camino de En medio y Desemparados....que corresponde al Plan E por el Fondo Estatal de Inversión Local creado por el RD 9/2008(2)' Reparación cabeceras de pista en el aeropuerto de Alicante...teniendo dicha obra autonomía y sustantitivadad propias dentro de la actividad de la empresa'. No obstante ello, el actor prestó servicios en la obra de conservación, reparación y adecuación de carreteras que se adjudicó en el año 2.013 a la UTE demandada, desde al menos dos años antes a la subrogación llevada a cabo en mayo 2.013. (Resulta declaración del testigo D. Isidro , peón especialista que prestaba servicios para PAVASAL desde el año 2.000 y que pasó a prestarlos con la UTE, quien manifestó que se adscribió a la obra referida dos años antes del despido). 2º) Circunstancias de Pavasal E.C. S.A. Pavasal E.C.S.A., fue adjudicaría del contrato de servicios para la conservación, reparación y adecuación de carreteras dependientes de la Consellería de Infraestructura y Transporte, zona centro 2008/2011, por importe de 18.000.000€ mas IVA y plazo de ejecución de 4 años, según obra en el documento 17 aportado con anterioridad al juicio, contrato suscrito por la referida empresa y el Subsecretario de la Conselleria de Infraestructuras y transporte de fecha 6-11-08 y que se da aquí por reproducido. (Resulta de la documental referida). 3º) Circunstancias de UTE CONSERVACION ALICANTE CENTRO, AGLOMERADOS LOS SERRANOS, ACEINSA MOVILIDAD S.A. Por resolución de la Conselleria de Infraestruturaas, Territorio y Medio Ambiente, se acordó la adjudicación a la empresa UTE CONSERVACION ALICANTE CENTRO, AGLOMERADOS LOS SERRANOS, ACEINSA MOVILIDAD S.A., las obras de Conservacion, reparación, adecuación, señalización, balizamiento, alumbrado y jardinería en las carreteras de la Conselleria de Infraestructuras, territorio y Medio Ambiente, zona Alicante, por un presupuesto de 15.702.479,34€ mas IVA. Y por plazo de ejecución de 4 años. En fecha 26-4-13 se firmó el correspondiente contrato de adjudicación que obra en la documental 2 aportada con anterioridad al acto de juicio y que se da aquí íntegramente por reproducido. 4º) Comunicación de PAVASAL A LA UTE. En fecha 15-2-13 el Director de Personal de Pavasal dirigióescrito a la nueva adjudicataria UTE que obra en la documental 67 aportada con anterioridad al juicio y que se da aquí íntegramente por reproducida. En la misma se indicaba que con la finalidad de dar cumplimiento a las obligaciones formales que establece el art. 27 del convenio general del sector de Construcción, se relacionaban los trabajadores adscritos a la contrata, entre los que se encontraba el actor, con '... antigüedad desde el día 22 de febrero de 2010, un contrato de trabajo de fecha 10 de julio de 2.011, modalidad de duración indefinida a tiempo completo....', así como se adjuntaban la documentación prevista convencionalmente, entre ella fotocopia de las cuatro últimas nóminas y de los contratos de trabajo suscritos por los trabajadores afectados. Finalmente señalaba que '... A mi representada se le ha comunicado como fecha aproximada de finalización de la contrata el día 21 de marzo de 2.013'. En fecha 11-4-13 se remitió nuevo escrito por PAVASAL a la UTE demandada que consta en la documental 75 aportada y que se da aquí íntegramente por reproducida, por la que se le comunicaba que '... le ha sido notificada la resolución...por la que se adjudica de forma definitiva a la UTE...la referida contrata de Conservación'., y en el que se refería nuevamente los trabajadores afectados entre los que se encontraba el actor. En fecha 9-5-13 se firmó documento entre la empresa saliente PAVASAL, la entrante UTE y los trabajadores afectados, entre ellos el actor, que consta en la documental 79 y que se da aquí íntegramente por reproducido, en el que se refería, entre otras cuestiones que ' Los trabajadores relacionados en este documento son los adscritos por PAVASAL...a las operaciones objeto del referido contrato administrativo', indicándose que la subrogación se llevaría a cabo el 10-5-13. En relación al actor se especificaba que su antigüedad era del 22-2-2010. 5º) Comunicación de subrogación. En fecha 10-5-13 la demandada PAVASAL E.C.S.A., remitió escrito al actor que obra en la documental 11 del mismo y que se da aquí íntegramente por reproducido, en el que se le comunicaba que la UTE AGLOMERADOS LOS SERRANO S.A./ACEINSA, había resultado adjudicataria del contrato de servicios para la conservación, reparación y adecuación de las carreteras, por lo que en virtud de lo previsto en el art. 27 del Convenio Gral de Construcción, desde el 10-5-13 dicha UTE asumiría los derechos y obligaciones derivados de su contrato. 6º) Carta de despido. En fecha 16-5-13 la demandada UTE remitió escrito al actor que consta en la documental adjunto a la demanda y que se da aquí íntegramente por reproducido, por el que se le despedía '...por causas económicas, productivas y organizativas....', con efectos de 31-5-13. En la carta se indicaba que '.... trae su causa en primer lugar razones organizativas, dado que tras analizar la plantilla actual (10 trabajadores) y los recursos necesarios para atender el servicio del contrato de conservación al que está adscrito (Alicante Centro), dicho servicio se puede realizar con 7 trabajadores, y un servicio de guarda jurado, por lo que no serían necesarios tres trabajadores actualmente adscritos a este servicio....'. igualmente se referían razones técnicas derivadas de que se habría de cubrir parte del servicio con un guarda jurado con capacitación para ello, y finalmente razones económicas ya que '... el mantener o duplicar servicios en el contrato de conservación causaría graves e innecesarios desequilibrios económicos que perjudicarían la viabilidad de la misma'. Finalmente se indicaba que se ponía a disposición del actor indemnización de 2.283,22€, calculada según salario anual de de 21.978,51€ y antigüedad de l '..... 10/07/2011, prorrateándose por meses los periodos inferior a un año y con el tope de doce mensualidades....'. 7º) Cargo representativo. No ostentaba en el momento del despido, ni tampoco con anterioridad, cargo de representación sindical. (Resulta de la propia demanda).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Domingo , y la parte UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CONSERVACION ALICANTE CENTRO, AGLOMERADOS LOS SERRANOS S.A. y ACEINSA MOVILIDAD S.A., siendo ambos impugnados por las representaciones letradas de dichos recurrentes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia y auto de aclaración, que estimando la demanda declara la improcedencia del despido objetivo del actor, condenado a la UTE demandada a optar entre la readmisión con abono de salarios de tramitación o al abono de la indemnización de 8.069,48€ (menos la abonada de 2283,22€), y condenado asimismo a Pavasal EC SA a abonar al actor una indemnización de 1.806,60€ por el periodo 13-7-09 a 22-2-10; se interpone recurso de suplicación tanto por la parte actora como por la UTE demandada.

1. El recurso formulado por la representación letrada de la UTE CONSERVACION ALICANTE CENTRO se articula en dos motivos, redactados al amparo del art. 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando, en el primero, la infracción de los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurrente que la UTE se subrogó en la posición de la anterior adjudicataria Pavasal EC SA, y comenzada la ejecución observó deficiencia organizativa por la desproporcionada plantilla en el departamento donde trabajaba el actor compuesto por diez trabajadores, cuando se requerían siete y un guardia jurado, por lo que se extinguió la relación laboral de tres trabajadores por causas objetivas. En el segundo motivo, denuncia la infracción del art. 53 del ET , alegando que conforme al art. 27 del Convenio Colectivo , la empresa entrante solo queda vinculada por el último contrato de trabajo del suscrito por el actor con la empresa saliente, a efectos de indemnización por despido, salvo reconocimiento por sentencia firme, y el último contrato es de fecha 19-7-2011, fecha desde la que se calculó la indemnización, pues el contrato de 22-2-10 fue suscrito para tareas de una obra distinta a la objeto de la concesión, discrepando de la sentencia en cuanto que toma la fecha del contrato de 13-7-09 para el cálculo de la indemnización, que le lleva a declara improcedente el despido, y distribuye pago de indemnizaciones entre las empresas.

2. El art. 27 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción , en lo que aquí interesa, dice: 'SUBROGACIÓN DE PERSONAL EN CONTRATAS DE MANTENIMIENTO DE CARRETERAS O VÍAS FÉRREAS. 1. Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores empleados por empresas y entidades de derecho público que se sucedan mediante cualquier modalidad contractual, total o parcialmente, en cualquier contrata de conservación y/o mantenimiento de autopistas, autovías, carreteras o vías férreas a que se refiere el artículo 3, apartado b) y el Anexo l, apartado b) del presente Convenio colectivo, se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, la cual se llevará a cabo conforme a los requisitos y condiciones que se detallan en el presente artículo....

2. En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o cesión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trata, los trabajadores de la empresa saliente adscritos a dicha contrata pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad que vaya a realizar la actividad objeto de la contrata, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida.

Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este artículo, se establece expresamente que tales derechos y obligaciones quedarán limitados exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquél, particularmente a efectos de años de servicio, indemnizaciones por despido y cualesquiera otros conceptos que tomen en consideración el tiempo de prestación de servicios, a menos que ya tuviera reconocido el trabajador tales derechos mediante sentencia judicial firme con anterioridad a producirse la subrogación y le hubieran sido comunicados a la empresa entrante en el plazo y forma regulados en este artículo....'

4. Al objeto de garantizar la transparencia en el proceso de licitación, la empresa o entidad en la que se extinga o concluya el contrato, en el momento de iniciarse el procedimiento estará obligada a tener a disposición de las empresas licitadoras la relación de todo el personal objeto de la posible subrogación en la que se especifique, nombre y apellidos,... antigüedad,....

5. Asimismo, será requisito imprescindible para que opere esta subrogación que la empresa a la que se le extinga o concluya el contrato, notifique por escrito la obligación de subrogación a la nueva empresa adjudicataria o entidad que asuma la contrata en el término improrrogable de quince días naturales anteriores a la fecha efectiva de finalización de la contrata, o de quince días a partir de la fecha de comunicación fehaciente del cese, facilitándole al mismo tiempo los siguientes documentos:...e) Relación de todo el personal objeto de la subrogación, en la que se especifique nombre y apellidos,...antigüedad..., modalidad de contratación,.... f) Fotocopia de los contratos de trabajo que tengan suscritos los trabajadores afectados....

8. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula, empresa o entidad cesante, nueva adjudicataria y trabajador, por lo que, cumplidos los requisitos establecidos en los apartados 3, 4 y 5 del presente artículo, operará en todos los supuestos de sustitución de contratas, partes o zonas de las mismas que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquéllas puedan efectuarse, aun tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades que lleven a cabo la correspondiente actividad. Todo ello con independencia de los supuestos de sucesión de empresa en los que se estará a lo dispuesto en el artículo 44 del E.T ....'.

3. En la relación de hechos declarados probados en la sentencia consta producido un cambio en la contrata, y la subrogación de la nueva adjudicataria en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente, constando que la empresa saliente comunicó a la entrante que la antigüedad del actor era del 22-2-2010, y el contrato de trabajo de 10-7-11, declarándose probado en el hecho segundo que el contrato suscrito por el actor el 22-2-10 se convirtió en indefinido el 10- 7-11, por lo que el cálculo de la indemnización en la carta de despido sobre una antigüedad del 10-7-11 no constituye un error excusable, dado que la empresa disponía del contrato de 22-2-10 y conocía que tal era la fecha de antigüedad comunicada por la empresa saliente, y en consecuencia el despido objetivo que puso a disposición del actor una indemnización de 2283,22€ (calculada sobre una antigüedad de 10-7-11) deviene improcedente por inobservancia de los requisitos del art. 53.1 del ET , y teniendo en cuenta que el actor ha venido prestando servicios para la empresa saliente, sin solución de continuidad, desde el 13-7-2009, es evidente que la fecha de antigüedad, a efectos del cálculo de la indemnización debe ser el 13-7-09, pues si aún existiendo un déficit de información la subrogación se ha producido y la empresa entrante se ha hecho cargo de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata, tal y como aquí ha ocurrido, debe aplicarse el art. 44 del ET , y el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior, sin perjuicio de que la empresa entrante le pueda reclamar a la saliente la responsabilidad derivada del déficit de información que, en su caso, se haya producido. Procediendo, en atención a lo expuesto, desestimar el recurso.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por la representación técnica de la parte actora se formula en un único motivo, al amparo del art. 193-c) de la LRJS , denunciando la infracción del art. 44.1 del ET , art. 56.1 del ET y Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio . Sostiene el recurrente que la sentencia fija una indemnización por despido improcedente de 9.876,08€, pero la distribución de su abono entre las codemandadas: 8069,48€ la entrante y 1806,60€ la saliente, vulnera el art. 44 del ET , pues la responsabilidad debe ser de la UTE, no siendo conforme a derecho la distribución del importe por la inexacta comunicación de la fecha de prestación de servicios entre PAVASAL y la UTE, ni cabe renuncia de derechos por el trabajador conforme al art. 3.5 del ET .

El recurso debe ser estimado, pues tal como se ha razonado en el anterior motivo, la empresa entrante se ha hecho cargo de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata, lo que conlleva la subrogación por mor del art. 44 del ET , y en consecuencia, en la antigüedad del trabajador, y una vez declarada la improcedencia del despido acordado por la UTE, esta debe abonar el importe de la indemnización conforme al art. 123 de la LRJS , sin perjuicio de que la empresa entrante pueda reclamar a la saliente la responsabilidad derivada del déficit de información que, en su caso, se haya producido. Por lo que estimando el recurso, procede revocar en parte la sentencia, en el sentido de condenar a la UTE al abono de la indemnización de 9.876,08€ (menos la ya abonada de 2283,22€), lo que conlleva la absolución de PAVASAL EC SA.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235 LRJS , procede la imposición de costas a la parte demandada vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de UTE CONSERVACION ALICANTE CENTRO, y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Domingo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Elche, de fecha 28-mayo-2014 ; revocamos en parte la sentencia en el sentido de condenar a la UTE Conservación Alicante Centro al abono de una indemnización de 9.876,08€ (menos la ya abonada de 2.283,22€), y absolviendo a Pavasal EC SA, manteniendo en el resto la sentencia de instancia.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte demandada recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad única de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2785 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.