Sentencia Social Nº 19/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 443/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 443/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0049620

Procedimiento Recurso de Suplicación 443/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Procedimiento Ordinario 1120/2013

Materia: Reclamación de Cantidad y Derechos.

Sentencia número: 19

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veinticinco de enero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 443/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. JORGE CARLOS APARICIO MARBAN en nombre y representación de D. /Dña. Purificacion , contra la sentencia de fecha 17 de de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número 1120/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Purificacion frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, SWISSPORT HANDLING SA, SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES SL y UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID, desistiendo de estas tres últimas y manteniendo la acción solo frente a Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora, en reclamación de Derechos y Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante, doña Purificacion , mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

La actora presta servicios para la demandada IBERIA LAE OPERADORA SAU, desde el 3 de septiembre de 2012 en que ésta empresa se subroga en la relación laboral de la actora que pertenecía a la codemandada UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID (se desiste de esta UTE y de las empresas que componen la UTE). La categoría profesional es de 'Agente de Servicios Auxiliares en Rampa'.

La actora prestaba servicios en la UTE desde 2011; la subrogación laboral entre las empresas demandadas se produce por pacto convencional, y el contenido es el establecido en el art. 73, D del Convenio (de acuerdo las partes).

La antigüedad reconocida es de 16 de marzo de 2006.

SEGUNDO.- La demandante tiene pactado en su contrato de trabajo una jornada semanal de 30 horas, contrato a tiempo parcial temporal; la conversión en indefinido se produce en el año 2006 (doc. Nº 40 de la demandante al que nos remitimos y nº 1 de la demandada IBERIA).

TERCERO.- La demandante suscribió un pacto con la empresa codemandada de la que ha desistido, UTE SWISSPORT-MENZIES HANDLING MADRID por el que se compromete la actora 'de forma temporal a realizar una jornada semanal de 36 horas por necesidades del servicio'; y en la cláusula 4ª se dispone que '...cuando la disminución de la actividad derivada de la planificación de vuelos sea necesario, la jornada incrementada será reducida al...sin necesidad de preaviso...' (doc. Nº 41 de la actora, desconocido por la demandada).

CUARTO.- Con carácter previo a la subrogación de la actora, la UTE comunica a la actual empleadora que la actora tiene una jornada ordinaria de 30 horas semanales, y aporta copia del contrato convertido en indefinido (doc. Nº 1 de esa parte).

QUINTO.- La actora ha solicitado la realización de una jornada de 36 horas semanales; y la empleadora actual ha programado una jornada de 30 horas semanales para la demandante (de acuerdo ambas partes).

SEXTO.- Se presentó la preceptiva papeleta de conciliación y celebrado el acto de conciliación con resultado sin efecto respecto a SWISSPORT HANDLING MADRID, y sin acuerdo respecto a IBERIA'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Purificacion frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., OPERADORA SWISSPORT HANDLING S.A., SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES S.L., UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID, debo absolver y absuelvo a la demandada IBERIA LAE, OPERADORA SAU de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer frente a ella, por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento.

La parte actora ha desistido de las codemandadas, y ha mantenido la acción sólo frente a IBERIA LAE, OPERADORA SAU'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Purificacion , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/05/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/1/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de instancia, que ha desestimado la demanda, formulando cuatro motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) '... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoría debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 , recuerda que, en el ámbito de un recurso de alcance limitado, como el especial de suplicación '... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'.

El recurso interesa a través de los motivos primero y segundo, dos revisiones fácticas.

La primera pretende la modificación del ordinal tercero, para el que propone la redacción alternativa correspondiente y cita en su apoyo documental obrante al folios 136 de autos. La revisión se acoge en parte, teniendo por reproducido el referido documento.

En el motivo segundo solicita la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo la redacción que sigue:

' Con carácter previo a la subrogación de la actora, la UTE comunica a la actual empleadora que la actora tiene una jornada ordinaria de 30 horas semanales, y aporta copia del contrato controvertido en indefinido (doc. nº 1 de esa parte).

Sin embargo, de la Vida Laboral de la actora, expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social, y de las nóminas de la empresa cedente, SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, se deduce que la jornada laboral era del 90,0%.

Y, asimismo, en todas las nóminas de IBERIA, LAE, SA OPERADORA, S.U. aparecen los datos personales y profesionales de la actora, por lo que fueron igualmente entregados con motivo de la subrogación'.

Cita la documentación obrante a los folios 62, 63, 67 y 68, 48 a 55 y 81 a 89 y 91 de autos y documento nº 1 de los aportados en el ramo de prueba de la recurrente.

No se acoge, en primer lugar porque se pretende añadir una deducción impropia del relato fáctico, como es el porcentaje de la jornada laboral.

El último motivo con finalidad revisoría pretende la modificación del hecho probado 5º para el que propone la redacción que sigue

' La actora ha solicitado la realización de una jornada de 36 horas semanales y la empleadora actual ha programado una jornada de 30 horas semanales para la demandante. Contra ello, la actora reclamó por escrito de 19 de septiembre de 2012, recepcionado por IBERIA el siguiente día 24 de septiembre de 2012, sin que haya sido atendida su petición'.

Se apoya en la documental obrante a los folios 92 y 93 de autos.

Se accede en parte, adicionándose lo pretendido a excepción de lo relativo a que no se haya atendido su pretensión al no desprenderse directamente de la documental que se cita.

TERCERO.- Ya con destino a la censura jurídica y con correcto amparo procesal se denuncia infracción de los artículos 73 apartado B, nº 5 del II Convenio Colectivo General del Sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos -Handling, en relación con el artículo 80 de la misma norma convencional y artículo 1281 del Código Civil .

Entiende en esencia que es claro el incumplimiento de Iberia al no haber subrogado a la trabajadora en las mismas condiciones que traía de la empresa cedente, tal y como estaba obligada a hacerlo, no habiendo respetado la jornada pactada.

El artículo 73. B del convenio de aplicación citado como infringido establece: ' Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la saliente a la entrante o entrantes, mediante los documentos que se detallan en el artículo 80 y en el plazo de siete días antes de que se produzca la subrogación.

Y en su apartado D): ' A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. Jornada anual ordinaria de cada trabajador o trabajadora, así como el número de días de vacaciones.

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en el plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio negocie la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión a arbitraje.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente'.

La presente censura jurídica no puede merecer acogida, ya que, en aplicación del art. 73.D) 5 del convenio colectivo de asistencia en tierra -o HANDLING-, desde el momento en que tuvo lugar la subrogación a cargo de la nueva empresa, se ha venido aplicando a la actora el convenio de esta última, que establece el derecho de los trabajadores al respeto entre otros derechos el de ' Jornada anual ordinaria de cada trabajador o trabajadora, así como el número de días de vacaciones' siendo esto lo que ha sucedido pues la ordinaria fijada es la de 30 horas semanales, según comunicó la cedente a la cesionaria adjuntando contrato suscrito con el recurrente (folio 144 de autos y hecho probado 4º), sin que tal y como se razona en instancia la demandada quede obligada por el pacto suscrito entre la cedente y el actor (hecho probado 3º), al no haber resultado probado que se hubiese producido una modificación de jornada como derecho adquirido a que se alude en el recurso.

El motivo y el recurso se desestiman confirmando la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Purificacion , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 17 de febrero de 2015 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra IBERIA L.A.E. SOCIEDAD ANÓNIMA, en reclamación de derecho y cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0443-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0443-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 28/1/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.