Sentencia SOCIAL Nº 19/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1336/2021 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744S20160004667

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1336/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 318/2016

Recurrente: Aurelia

Representante: JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ

Recurrido: GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO OBRAS E INFRAESTRUCTURAS DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MALAGA

Representante:FRANCISCO JOSE VILLANUEVA GARCIA

Sentencia Nº 19/21

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a doce de enero de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Aurelia contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D/Dª Aurelia sobre Modificación sustancial condiciones laborales siendo demandado GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO OBRAS E INFRAESTRUCTURAS DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MALAGA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de abril de 2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Dª. Aurelia, mayor de edad y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, comenzó a prestar sus servicios por cuenta de la Administración demandada el día 1 de marzo de 2008, con la categoría profesional de Técnico Superior licenciada en Derecho, percibiendo un salario mensual de 4.681,60 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo.- La actora accedió al referido puesto una vez superadas las pruebas selectivas de acceso para la provisión de plazas de personal laboral de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras correspondientes a la oferta de empleo público de los años 2004-2007 en el que se ofertaron cinco plazas para licenciados en Derecho.

Tercero.-Con fecha 9 de febrero de 2009 la actora fue nombrada Jefa del Servicio de Inspección y Autoconstrucción del Departamento de Disciplina Urbanística de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga, como puesto de libre designación.

Cuarto.-En fecha 23 de julio de 2015 se celebró sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Málaga, que acordó la creación de la Oficina por el Derecho a a la Vivienda, con el fin de garantizar el derecho a la vivienda de personas en situación de exclusión social. Por acuerdo del Consejo Rector del Instituto Municipal de la Vivienda de fecha 11 de septiembre de 2015 se acordó proceder a la creación de la referida oficina, por considerarse de carácter urgente y esencial para la Administración Municipal.Integrar en ella la Oficina de Intermediación Hipotecaria el Ayuntamiento. Designar al Director-Gerente del IMV como responsable de la misma y al jefe de la Asesoría Jurídica del IMV como coordinador de la misma. Contratar al personal necesario.

Quinto.-Que en el acuerdo de creación de la Oficina referida, se acordó que el puesto de técnico jurídico fuese desempeñado por un abogado en sistema de rotación.

Sexto.-En fecha 21 de septiembre de 2015 el Director Gerente del Instituto de la Vivienda Municipal, remite correo electrónico al Gerente de la Gerencia Municipal de la Vivienda en el que le solicitaba que se destinase a licenciado en Derecho de la GMU a presar de forma rotatoria servicio en la oficina. Docho correo fue reenviado a Dª Guillerma, Jefa de Recuros Humanos de la GMU que en fecha 22 de septiembre de 2015 se remitió correo a los Jefes de servicio de la GMU, y entre ellos a la actora en el que constaba lo siguiente: 'Siguiendo instrucciones del Coordinador General-Gerente os participo que , en el pasadoConsejo Rector del IMV se creó por mandato plenario, LA OFICINA DEL DERECHO A LA VIVIENDA, como sabéis tanto el IMV como la GMU están bajo la misma Área de Gobierno lo que nos lleva a mantener una colaboración permanente. Por ello para la COORDINACIÓN de esta Oficina seestán valorando diferentes perfiles profesionales de vuestro nivel ( Jefes de Servicio, licenciado en derecho), y es por lo que os ruego que si este puesto pudiese ser de vuestro interés, os pusieseis en contacto conmigo lo antes posible( a lo largo del día de hoy o mañana). ''

Séptimo.-Que como consecuencia de las denuncias cursadas por la actora al Alcalde, frente a los Sres. Juan, Jesús María y a la Jefa del Departamento de la GM.U. en el que ejercía el puesto de Jefa de Servicio, el Vicepresidente del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo, dictó Decreto en fecha 02/10/2015, del siguiente tenor dispositivo:1°.- Abrir un expediente de información reservada a fin de poder determinar si se dan las circunstancias o indicios de hechos o actuaciones que requieran la posterior adopción de medidas sancionadoras 2°.- Nombrar instructora del expediente de información reservada a Dª. Inés y como Secretario a D. Isaac 3°.-Adoptar la medida cautelar, durante la tramitación del referidoexpediente de información reservada, de adscribir funcionalmente a la Sra. Aurelia a la Delegación de Ordenación del Territorio y Vivienda para desempeñar tareas acordes con su formación específica y perfil profesional. Todo ello, sin modificación de sus condiciones de trabajo y en aras de garantizar un clima laboral no conflictivo.

Octavo.- En fecha 05/10/2015, Da Aurelia, en ejecución de la medida cautelar acordada, se incorpora al Instituto Municipal de la Vivienda, siendo adscrita de forma provisional al Director Gerente del IMV con las funciones de coordinación de la Oficina para el Derecho a la Vivienda.

Noveno.-La actora permaneció en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el día 5 de noviembre de 2015 hasta el 11 de julio de 2016. Se incorporó a su puesto de trabajo el día 18 de agosto de 2016.

Décimo.- Con fecha 11 de febrero de 2016 se dictó Decreto dando por concluso el expediente de información reservada, dejando sin efecto la medida cautelar adoptada en el sentido de dar por finalizada la estancia provisional de la Sra. Aurelia en el IMV..

Décimo primero.-Por resolución del Gerente de Urbanismo de fecha 4 de marzo de 2016, y considerando que tras la finalización del expediente de información reservada, se constataba la existencia de una grave quiebra de confianza respecto a Sra. Aurelia, siendo el puesto que desempeñaba de Jefa de Servicio un puesto de confianza y libre designación, resolvió cesarla como Jefa del Servicio Jurídico de Infracciones y Conservación con efectos desde el 7 de marzo de 2016 pasando a ostentar la categoría de Técnico Superior Licenciado en Derecho, un puesto Base, con los complementos que le correspondan en virtud de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la GMU.

Décimo segundo.-Con fecha 7 de marzo de 2016 de dictó resolución por el Sr. Coordinador General de Urbanismo y Vivienda y Gerente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructura, que acuerda adscribir a la actora a la Delegación de Ordenación del Territorio, y en concreto al Instituto Municipal de la Vivienda, en su calidad de Técnico Superior licenciada en derecho, con efectos de la fecha del presente Decreto.

Dar cuenta para su conocimiento a la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria del Ayuntamiento de Málaga, al Comité de Empresa y a los interesados

Dicha resolución fue firmada por la Jefa del Servicio de Personal y Organización en fecha 14 de marzo de 2016.

Décimo tercero.-Que durante el periodo en que la actora permaneció en situación de incapacidad temporal, el cometido de coordinadora de la Oficina por el Derecho a la Vivienda fueron desempeñadas por Dª Patricia, que prestaba servicios como Jefa del servicio jurídico del Servicio de Gestión del Patrimonio Inmobiliario en Alquiler, y cuyo puesto quedó vacante.

Décimo cuarto.-Que durante el periodo de tiempo que la actora prestó sus servicios como coordinadora de la Oficina por el Derecho a la Vivienda , sus funciones consistían en realizar asesoramiento e intermediación ,impago de créditos hipotecarios, ejecuciones hipotecarias, desahucios por impago de alquileres, labores de intermediación con entidades crediticias, censo de vivienda vacias,

Décimo quinto.- Desde el día 18 de agosto de 2016, tras finalizar el periodo de incapacidad temporal, la actora se incorporó al trabajo como Técnico Superior Licenciada en Derecho en el Servicio de Gestión del Patrimonio Inmobiliario en Alquiler en sustitución de Da Patricia , ( Jefa del negociado Jurídico del Servicio del Patrimonio Inmobiliario en Alquiler ), quien ocupaba el puesto de Coordinadora de la Oficina por el Derecho a la vivienda que ocupaba al demandante antes de inciar la baja médica.

En dicho Servicio de Gestión del Patrimonio Inmobiliario en Alquiler, la demandante vino desempeñando desarrollo las siguientes funciones:Tramitación de los expedientes de no ocupación de las viviendas que administra el IMV, Tramitación de contratos de arrendamiento del Plan de Ayuda al alquiler, lo que comprendía la redacción del contrato y el análisis y control de legalidad de las cláusulas Tramitación de los expedientes de ocupación irregular de viviendas propiedad del IMV, emitiendo informes propuesta, análisis de alegaciones, propuestas de resolución en las no ocupaciones y las ocupaciones irregulares, informes jurídicos y resolución de cuestiones legales en expedientes de adjudicación de viviendas,propuestas sobre desahucio administrativo por ocupación irregular, resolución de contrato,etc.

Décimo sexto.-Para el desempeño de su trabajo la actora ocupaba un despacho de abogado, y tenía personal ayudante. Percibía las mismas retribuciones correspondientes a la categoría de Técnico Superior licenciado en Derecho.

Décimo séptimo.-En fecha 18 de marzo de 2019 se dictó resolución por el Coordinador General de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga, por la que en su condición de Coordinador General del Área de Ordenación del Territorio y Vivienda que integra tanto la G.M.U., como el Instituto Municipal de la Vivienda, se acuerda dar por finalizada la adscripción de Da Aurelia, al Instituto Municipal de la Vivienda en su calidad de Técnico Superior licenciada en Derecho con efectos de 1 de abril de 2019.

En la mencionada resolución se adscribe a la actora al Departamento de Actuaciones Urbanísticas de la GMU ( servicio de programas europeos ), para desempeñar las labores propias de su categoría profesional de Técnico Superior Licenciado en Derecho en las materias jurídicos administrativas del servicio.

En dicha resolución se justifica el fin de la adscripción de la Sra. Aurelia al Instituto Municipal de la vivienda, en que la adscripción de esta al IMV tenía carácter temporal y que se había generado necesidad de personal en la GMU como consecuencia de la reactivación de la actividad económica.

La actora ha mostrado su disconformidad con la referida resolución mediante escrito de fecha 16 de abril de 2019.

Décimo octavo.-Con fecha 24 de octubre de 2012 por el Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Personal del Ayuntamiento de Málaga, se adoptó acuerdo por la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupeustaria y Sostenibilidad Financiera, en cuyo punto primero se refiere a las normas sobre sobre las movilidad del personal de la administración, organismos y empresas, cuyo contenido se da por reproducido.

Décimo noveno.-Con fecha 20 de junio de 2016 se emitió informe por la Inspección Provincial de Trabajo, cuyo contenido obra en autos, dándose aquí por reproducido su contenido.

Vigésimo.-Con fecha 14 de noviembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga, en procedimiento seguido a instancias de la actora por modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de Derechos Fundamentales, cuyo contenido obra en las actuaciones.

Vigésimo primero.- Con fecha 27 de marzo de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, en procedimiento seguido a instancias de la actora por vulneración de Derechos Fundamentales,cuyo contenido obra en autos.

Vigésimo tercero.-Con fecha 13 de febrero de 2018 y 12 de abril de 2018 se dictaron autos en las presentes actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido.

Vigésimo cuarto.- La GMU y el IMV son organismos dependientes del Ayuntamiento de Málaga.La GMU formaba parte del Area de Ordanción del Territorio y Vivienda del Ayuntamiento de Málaga que agrupa a la GMU y al IMV,. El coordinador de ambos organismos es el Gerente de la GMU que es asimismo miemboro del Consejo rector del IMV. Cada uno tiene su propio convenio de aplicación, y cometidos diferenciados.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Los presentes autos se iniciaron a virtud de demanda por la que se impugnaba una alegada modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada, no alcanzando éxito en la instancia pues la magistrada de instancia razona que no existió modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino movilidad funcional lícita.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social en el que denuncia la infracción de los arts. 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, 83 y 81.2 del TREB, y normas que rigen la movilidad del personal de la administración, organismos y empresas aprobadas por acuerdo por la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de 24-10-12, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y declaración de nulidad de la adscripción al IMV de la demandante de 7-3-16 al constituir la medida adoptada modificación sustancial de las condiciones de trabajo que vulnera el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, e indemnización por daños y perjuicios de 46.540,35 €, y abono de 3.000 € por gastos, o subsidiariamente la que la Sala considere adecuada.

TERCERO:Previamente debe analizarse y resolverse sobre la admisibilidad del Recurso de Suplicación, aún de oficio, al ser materia de orden público sustraída a la disposición de las partes y aún del Tribunal, al tratarse de demanda por la que se impugnaba una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada.

En auto de la Sala dictado en Recurso de queja número 968/2019 se declara que 'La Sala de lo Social del Tribunal, en sentencias de 10 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1768/2016] y 22 de febrero de 2018 [ROJ: STS 932/2018], llevando a cabo una interpretación integradora y 'pro recurso' de los artículos 138.6 y 191.2.e) y 192.2, párrafo segundo, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], ha expresado que si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones trabajo de carácter individual, tiene vedado el acceso al recurso de suplicación, sí se permite el recurso en los supuestos en que a la acción impugnatoria de la modificación, se acumula una acción indemnizatoria en cuantía que sea superior a los tres mil euros.', y en auto dictado en Recurso de queja número 1369/2021 en el mismo sentido la Sala declara que 'Consecuentemente con lo anterior, esta acumulación de la acción indemnizatoria permite el acceso al recurso de suplicación al exceder la cuantía litigiosa del límite de los 3.000 euros fijado en el artículo 191.2.g) de la LRJS'

Por ello, pese a tratarse de demanda por la que se impugna una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa, y pese a la irrecurribilidad de la sentencia en materia de acciones de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada, en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación debe entenderse que la sentencia impugnada ante esta Sala puede ser recurrida en suplicación dado que se acumula una acción indemnizatoria en cuantía superior a los tres mil euros, y debe ser el Recurso de Suplicación interpuesto admitido.

CUARTO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado 12.bis, con una redacción que propone, que se da por reproducida, que recoja que la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera da por cumplido el trámite de conocimiento de la adscripción de la demandante al IMV el 16-7-2018, y en base a la documental obrante a los folios que cita 127 y 128.

Y la propuesta de revisión fáctica debe prosperar al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada, y no es controvertida aunque se alega error o extravío, por lo que procede estimar este motivo del recurso

QUINTO:El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores regula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo disponiendo que : '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.'.

De dicho art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, como razonan, entre otras. las sentencias de la Sala recaídas en Recurso de Suplicación nº 1.040/2.011 y 803/17, debe concluirse que la procedencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo exige una regularidad formal consistente en que se sigan los procedimientos para ello establecidos y que se cumplan los requisitos y trámites exigidos y de no cumplirse tales requisitos la modificación es nula, y además una regularidad material consistente en que existan las razones materiales que justifican la modificación y además que aparezcan probadas; la vía judicial no es un cauce para corroborar y confirmar simplemente la actuación empresarial por sí sola, sino para determinar si ésta actuación se adapta y cumple los requisitos de forma y de fondo establecidos legalmente, debiendo la empresa demostrar el cumplimiento de los requisitos de forma so pena de nulidad y de fondo determinantes de su decisión modificadora.

Por otra parte la empresa goza del ejercicio de sus potestades directivas y organizativas y puede realizar cambios y modificaciones que no tengan carácter y naturaleza de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y entre ellas la facultad de movilidad funcional en al amparo del art. 39 del Estatuto de los Trabajadores con arreglo al que 'La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador', y en dichos casos, y requisitos y límites, la empresa no ha de seguir los cauces ni requisitos formales y materiales del expresado art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.ç

Ya el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores regula la Movilidad geográfica como 1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia, lo que no es el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación.

Ya las normas que rigen la movilidad del personal de la administración, organismos y empresas aprobadas por acuerdo por la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de 24-10-12, establecen que 'Se establece la máxima movilidad del personal de la administración, organismos y empresas a fin de evitar las regulaciones de empleo y rescisiones de contratos y gestionar eficientemente aprovechando al máximo los efectivos existentes. El personal de organismos públicos podrá prestar servicios en otro organismo público o en el Ayuntamiento, funcionalmente y en tareas de su misma categoría profesionasl, respetándose sus retribuciones y condiciones esenciales de trabajo de origen, todo ello por razones fundamentadas en las necesidades de servicio tanto de origen como de destino. Dándose prioridad a la voluntariedad en los mismos. Detectada una necesidad funcional imperiosa de servicio de caracter esencial y público, el máximo responsable de personal de la entidad necesitaria y previa consulta con el responsable de la entidad donde este adscrito el personal requerido, remitirá por escrito la solicitud de ese personal adjuntando la motivación y justificación establecida en el párrafo primero de esta cláusula, dando cuenta a la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Finaciera. A continuación, informado positivamente por el organismo requerido y tras consulta con el trabajador implicado, se efectuará el traslado funcional en las condiciones establecidas anteriormente y por un periodo de tiempo de seis meses con posibilidad de prórroga, previa autorización de la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Caso de discrepancia entre cualquiera de las partes se someterá a informe de caracter vinculante a la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Finaciera. Este articulado es propuesta de la comisión de seguimiento para el control de la estabilidad presupuestaria y se remitirá a los organismos implicados a fin de que se ponga en conocimiento de su representación social y formará parte de la política de dirección y personal.', y de las mismas se acordó Dar cuenta a las áreas, distritos, organismos autónomos y empresas municipales para su conocimiento y efectos.

SEXTO:Del intacto, por inatacado salvo en lo indicado, relato histórico Sentencia recurrida, con las incorporaciones fácticas admitidas, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.-La demandante comenzó a prestar sus servicios por cuenta de la Administración demandada el día 1 de marzo de 2008, con la categoría profesional de Técnico Superior licenciada en Derecho, percibiendo un salario mensual de 4.681,60 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

2.-La actora accedió al referido puesto una vez superadas las pruebas selectivas de acceso para la provisión de plazas de personal laboral de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras correspondientes a la oferta de empleo público de los años 2004-2007 en el que se ofertaron cinco plazas para licenciados en Derecho.

3.-La demandante ha desempeñado cargos de libre designación, con las incidencias que se describen.

4.-En fecha 23 de julio de 2015 se celebró sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Málaga, que acordó la creación de la Oficina por el Derecho a a la Vivienda, con el fin de garantizar el derecho a la vivienda de personas en situación de exclusión social. Por acuerdo del Consejo Rector del Instituto Municipal de la Vivienda de fecha 11 de septiembre de 2015 se acordó proceder a la creación de la referida oficina, por considerarse de carácter urgente y esencial para la Administración Municipal. Integrar en ella la Oficina de Intermediación Hipotecaria el Ayuntamiento. Designar al Director-Gerente del IMV como responsable de la misma y al jefe de la Asesoría Jurídica del IMV como coordinador de la misma. Contratar al personal necesario.

5.-Que en el acuerdo de creación de la Oficina referida, se acordó que el puesto de técnico jurídico fuese desempeñado por un abogado en sistema de rotación.

6.-En fecha 21 de septiembre de 2015 el Director Gerente del Instituto de la Vivienda Municipal, remite correo electrónico al Gerente de la Gerencia Municipal de la Vivienda en el que le solicitaba que se destinase a licenciado en Derecho de la GMU a presar de forma rotatoria servicio en la oficina. Docho correo fue reenviado a Dª Guillerma, Jefa de Recuros Humanos de la GMU que en fecha 22 de septiembre de 2015 se remitió correo a los Jefes de servicio de la GMU, y entre ellos a la actora en el que constaba lo siguiente: 'Siguiendo instrucciones del Coordinador General-Gerente os participo que , en el pasado Consejo Rector del IMV se creó por mandato plenario, LA OFICINA DEL DERECHO A LA VIVIENDA, como sabéis tanto el IMV como la GMU están bajo la misma Área de Gobierno lo que nos lleva a mantener una colaboración permanente. Por ello para la COORDINACIÓN de esta Oficina seestán valorando diferentes perfiles profesionales de vuestro nivel ( Jefes de Servicio, licenciado en derecho), y es por lo que os ruego que si este puesto pudiese ser de vuestro interés, os pusieseis en contacto conmigo lo antes posible( a lo largo del día de hoy o mañana).

7.-Como consecuencia de las denuncias cursadas por la actora al Alcalde, frente a los Sres. Juan, Jesús María y a la Jefa del Departamento de la Gerencia Municipal de Urbanismo, se tramitó expediente de información reservada, y se adoptó la medida cautelar de adscribir funcionalmente a la Sra. Aurelia a la Delegación de Ordenación del Territorio y Vivienda para desempeñar tareas acordes con su formación específica y perfil profesional. Todo ello, sin modificación de sus condiciones de trabajo y en aras de garantizar un clima laboral no conflictivo, y el05/10/2015, Aurelia, en ejecución de la medida cautelar acordada, se incorpora al Instituto Municipal de la Vivienda, siendo adscrita de forma provisional al Director Gerente del IMV con las funciones de coordinación de la Oficina para el Derecho a la Vivienda.

8.-La actora permaneció en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el día 5 de noviembre de 2015 hasta el 11 de julio de 2016. Se incorporó a su puesto de trabajo el día 18 de agosto de 2016.

9.-Con fecha 11 de febrero de 2016 se dictó Decreto dando por concluso el expediente de información reservada, dejando sin efecto la medida cautelar adoptada en el sentido de dar por finalizada la estancia provisional de la Sra. Aurelia en el IMV.

10.-Por resolución del Gerente de Urbanismo de fecha 4 de marzo de 2016, resolvió cesarla como Jefa del Servicio Jurídico de Infracciones y Conservación con efectos desde el 7 de marzo de 2016 pasando a ostentar la categoría de Técnico Superior Licenciado en Derecho, un puesto Base, con los complementos que le correspondan en virtud de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la GMU.

11.-Con fecha 7 de marzo de 2016 de dictó resolución por el Sr. Coordinador General de Urbanismo y Vivienda y Gerente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructura, que acuerda adscribir a la actora a la Delegación de Ordenación del Territorio, y en concreto al Instituto Municipal de la Vivienda, en su calidad de Técnico Superior licenciada en derecho, con efectos de la fecha del presente Decreto. Dar cuenta para su conocimiento a la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria del Ayuntamiento de Málaga, al Comité de Empresa y a los interesados. Dicha resolución fue firmada por la Jefa del Servicio de Personal y Organización en fecha 14 de marzo de 2016.

12.-Durante el periodo en que la actora permaneció en situación de incapacidad temporal, el cometido de coordinadora de la Oficina por el Derecho a la Vivienda fueron desempeñadas por Patricia, que prestaba servicios como Jefa del servicio jurídico del Servicio de Gestión del Patrimonio Inmobiliario en Alquiler, y cuyo puesto quedó vacante.

13.-Que durante el periodo de tiempo que la actora prestó sus servicios como coordinadora de la Oficina por el Derecho a la Vivienda, sus funciones consistían en realizar asesoramiento e intermediación ,impago de créditos hipotecarios, ejecuciones hipotecarias, desahucios por impago de alquileres, labores de intermediación con entidades crediticias, censo de vivienda vacias,

14 .-Desde el día 18 de agosto de 2016, tras finalizar el periodo de incapacidad temporal, la actora se incorporó al trabajo como Técnico Superior Licenciada en Derecho en el Servicio de Gestión del Patrimonio Inmobiliario en Alquiler en sustitución de Patricia, (Jefa del negociado Jurídico del Servicio del Patrimonio Inmobiliario en Alquiler), quien ocupaba el puesto de Coordinadora de la Oficina por el Derecho a la vivienda que ocupaba al demandante antes de inciar la baja médica. En dicho Servicio de Gestión del Patrimonio Inmobiliario en Alquiler, la demandante vino desempeñando desarrollo las siguientes funciones: Tramitación de los expedientes de no ocupación de las viviendas que administra el IMV, Tramitación de contratos de arrendamiento del Plan de Ayuda al alquiler, lo que comprendía la redacción del contrato y el análisis y control de legalidad de las cláusulas Tramitación de los expedientes de ocupación irregular de viviendas propiedad del IMV, emitiendo informes propuesta, análisis de alegaciones, propuestas de resolución en las no ocupaciones y las ocupaciones irregulares, informes jurídicos y resolución de cuestiones legales en expedientes de adjudicación de viviendas,propuestas sobre desahucio administrativo por ocupación irregular, resolución de contrato,etc.

15.-Para el desempeño de su trabajo la actora ocupaba un despacho de abogado, y tenía personal ayudante. Percibía las mismas retribuciones correspondientes a la categoría de Técnico Superior licenciado en Derecho.

16.--El 18 de marzo de 2019 se dictó resolución por el Coordinador General de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga, por la que en su condición de Coordinador General del Área de Ordenación del Territorio y Vivienda que integra tanto la G.M.U., como el Instituto Municipal de la Vivienda, se acuerda dar por finalizada la adscripción de Da Aurelia, al Instituto Municipal de la Vivienda en su calidad de Técnico Superior licenciada en Derecho con efectos de 1 de abril de 2019, y se adscribe a la actora al Departamento de Actuaciones Urbanísticas de la GMU ( servicio de programas europeos ), para desempeñar las labores propias de su categoría profesional de Técnico Superior Licenciado en Derecho en las materias jurídicos administrativas del servicio. En dicha resolución se justifica el fin de la adscripción de la Sra. Aurelia al Instituto Municipal de la vivienda, en que la adscripción de esta al IMV tenía carácter temporal y que se había generado necesidad de personal en la GMU como consecuencia de la reactivación de la actividad económica.

17.-Con fecha 24 de octubre de 2012 por el Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Personal del Ayuntamiento de Málaga, se adoptó acuerdo por la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en cuyo punto primero se refiere a las normas que rigen la movilidad del personal de la administración, organismos y empresas, cuyo contenido se da por reproducido.

18.-La GMU y el IMV son organismos dependientes del Ayuntamiento de Málaga. La GMU formaba parte del Area de Ordenación del Territorio y Vivienda del Ayuntamiento de Málaga que agrupa a la GMU y al IMV,. El coordinador de ambos organismos es el Gerente de la GMU que es asimismo miemboro del Consejo rector del IMV. Cada uno tiene su propio convenio de aplicación, y cometidos diferenciados.

Por la magistrada de instancia se expone en los Fundamentos de derecho que 'Ejercita la demandante acción de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, solicitando que se declare injustificada la adscripción de la actora al Instituto Municipal de la Vivienda decretada por resolución de fecha 7 de marzo de 2016 del Sr. Coordinador General de Urbanismo y Vivienda y Gerente Municipal de Urbanismo de la entidad demandada. Considera la parte demandante que dicha adscripción no ha seguido las normas de movilidad de personal que rigen, aprobadas por acuerdo de 24 de octubre de 2012, y tampoco se ha seguido el procedimiento previsto en el art. 39.4 del ET. Solicita, asimismo, la indemnización de daños y perjuicios causados a la actora, de carácter moral y material, que cuantifica en el importe de 46.540,35 euros, y 3.000 euros en concepto de gastos que ha tenido que soportar para honorarios profesionales....', y tras analizar y razonar sobre los preceptos de aplicación y doctrina judicial que cita, concluye que 'Aplicando la doctrina expuesta es claro que le asiste a la demandada la potestad de reubicar a la demandante, máxime cuando las funciones que ha tenido que desempeñar son de índole jurídica, tal y como consta acreditado, propias de su categoría profesional como Técnico Superior Licenciada en Derecho.', y asimismo en el Fundamento de derecho 5 que 'En lo que respecta a la alegación de infracción de las normas sobre la movilidad de empleados municipales, contenida en el acuerdo de 24 de octubre de 2012, de la comisión de seguimiento para el control de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, se establecía, entre otros aspectos, lo siguiente:se establece la máxima movilidad del personal de la administración organismos y todas las empresas municipales a fin de evitar las regulaciones de empleo y rescisiones de contrato y gestionar efecicientemente aprovechando al máximo los efectivos existentes. El personal de los órganismos públicos podrá prestar servicios en otro organismo público o en el Ayuntamiento, funcionalmente y en tares de su misma categoría profesional, respetandose sus retribuciones y condiciones esenciales de trabajo de origen, todo ello razones fundamentadas en las necesidades de servicio tanto de origen como de destino. Dando prioridad a la voluntariadad en los mismos....Se trata, tal y como consta en el propio documento, de una propuesta de la comisión, que trata de favorecer la movilidad del personal entre los organismos públicos siempre que se respeten las condiciones laborales de origen, supuesto que aquí concurre, sin que pueda considerarse que su inobservancia invalide por sí la movilidad acordada. En consecuencia, no cabe calificar como injustificada la decisión impugnada, ni cabe apreciar la existencia de modificación sustancial denunciada y por ello, no procede indemnización alguna.'.

Por la parte recurrente se alega que la decisión de adscripción al IMV de la demandante de 7-3-16 constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que vulnera el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores y las normas que rigen la movilidad del personal de la administración, organismos y empresas aprobadas por acuerdo por la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de 24-10-12, y, en concreto, las de prioridad en la voluntariedad, necesidad funcional imperiosa, darse cuenta a la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, temporalidad de 6 meses con posibilidad de prórroga previo informe de la misma, y en caso de discrepancia informe vinculante de la Comisión.

Lo que debe analizarse, y constituye el objeto del Recurso de Suplicación tema de debate y resolución, es determinar si dicha la adscripción al IMV de la demandante de 7-3-16 constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que vulnera el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores y normas que rigen la movilidad del personal de la administración, organismos y empresas aprobadas por acuerdo por la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de 24-10-12, como pretende la parte recurrente, negando la empresa demandada como la sentencia recurrida que lo sea por las razones que expone, al contrario que la parte actora que sí la considera una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debiendo limitarse el conocimiento del Recurso de Suplicación por su naturaleza extraordinaria al examen de las cuestiones e infracciones denunciadas en el propio Recurso de Suplicación.

SÉPTIMO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente debe alcanzar éxito parcial.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que tal medida adoptada por la empresa no se encuentra amparada por las indicadas normas que rigen la movilidad del personal de la administración, organismos y empresas aprobadas por acuerdo por la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de 24-10-12 y por ello constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo como movilidad funcional excesiva, y no movilidad funcional permitida por el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores y normas que rigen la movilidad del personal de la administración, organismos y empresas aprobadas por acuerdo por la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de 24-10-12.

Las normas que rigen la movilidad del personal de la administración, organismos y empresas aprobadas por acuerdo por la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de 24- 10-12 disponen, al regular la movilidad, que 'Se establece la máxima movilidad del personal de la administración, organismos y empresas a fin de evitar las regulaciones de empleo y rescisiones de contratos y gestionar eficientemente aprovechando al máximo los efectivos existentes. El personal de organismos públicos podrá prestar servicios en otro organismo público o en el Ayuntamiento, funcionalmente y en tareas de su misma categoría profesionasl, respetándose sus retribuciones y condiciones esenciales de trabajo de origen, todo ello por razones fundamentadas en las necesidades de servicio tanto de origen como de destino. Dándose prioridad a la voluntariedad en los mismos. Detectada una necesidad funcional imperiosa de servicio de caracter esencial y público, el máximo responsable de personal de la entidad necesitaria y previa consulta con el responsable de la entidad donde este adscrito el personal requerido, remitirá por escrito la solicitud de ese personal adjuntando la motivación y justificación establecida en el párrafo primero de esta cláusula, dando cuenta a la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Finaciera. A continuación, informado positivamente por el organismo requerido y tras consulta con el trabajador implicado, se efectuará el traslado funcional en las condiciones establecidas anteriormente y por un periodo de tiempo de seis meses con posibilidad de prórroga, previa autorización de la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Caso de discrepancia entre cualquiera de las partes se someterá a informe de caracter vinculante a la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Finaciera. Este articulado es propuesta de la comisión de seguimiento para el control de la estabilidad presupuestaria y se remitirá a los organismos implicados a fin de que se ponga en conocimiento de su representación social y formará parte de la política de dirección y personal.' .

Si bien no cabe acoger las alegaciones en orden a la prioridad en la voluntariedad pues precisamente por ello se regula la movilidad aún obligada cumpliendo los requisitos que se establecen, y la necesidad funcional aparece por la creación de la Oficina por el Derecho a a la Vivienda con el fin de garantizar el derecho a la vivienda de personas en situación de exclusión social, están ausentes de los hechos probados, y no se interesa la modificación o adición en este sentido, el cumplimiento de los restantes requisitos, y, en concreto, los relativos a la previa consulta con el responsable de la entidad donde esté adscrito el personal requerido, la remisión por escrito de la solicitud de ese personal adjuntando la motivación y justificación establecida en el párrafo primero de esta cláusula, la dación de cuenta a la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Finaciera, el informe positivo por el organismo requerido, la consulta con el trabajador implicado, y, en caso de prórroga como ocurre en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación la previa autorización de la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y asimismo dada la discrepancia entre cualquiera de las partes el informe de caracter vinculante de la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Finaciera.

Estando ausentes tales requisitos, pues no constan en los hechos probados ni se interesa su adición o modificación, debe entenderse que la decisión de movilidad funcional de la empresa demandada no cumple los mismos y por ello constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo al no cumplir los expresados requisitos formales establecidos en tales normas que rigen la movilidad del personal de la administración, organismos y empresas aprobadas por acuerdo por la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de 24-10-12, que fueron adoptadas por la propia Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y se dio cuenta a todas las áreas, organismos autónomos y empresas municipales para su conocimiento y efectos.

No puede entenderse que tales requisitos formales, establecidos en las propias normas aprobadas por la propia Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y que regulan la movilidad, sean meras formalidades o simples trámites burocráticos, sino que se erigen y constituyen en requisitos formales esenciales que debe cumplir de forma inexcusable y escrupulosa la empresa demandada, Gerencia Municipal de Urbanismo, pues son el cauce para el ejercicio de la potestad directiva y organizativa de la empresa demandada, delimitan y marcan el ejercicio de la misma y sus límites, y son garantías del empleado, sin que la empresa demandada pueda adoptar el acuerdo de movilidad sin observar y cumplir tales requisitos formales.

En consecuencia, al no constar que se hayan cumplido, pues no aparece que se haya realizado la previa consulta con el responsable de la entidad donde esté adscrito el personal requerido, la remisión por escrito de la solicitud de ese personal adjuntando la motivación y justificación establecida en el párrafo primero de esta cláusula, la dación de cuenta a la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Finaciera, el informe positivo por el organismo requerido, la consulta con el trabajador implicado, y, en caso de prórroga como ocurre en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación la previa autorización de la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y asimismo dada la discrepancia entre cualquiera de las partes el informe de caracter vinculante de la Comisión de Seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Finaciera, siendo así que la dación de cuenta a la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera se produjo el 16-7-2018, aunque fuera por extravío y no consta el informe de la misma, y además la prórroga fue acordada con infracción aún mayor de tales reglas procedimentales, y por todo ello, al no cumplir tales requisitos formales, la decisión impugnada constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que vinculaba a las partes, y procede desestimar este motivo del recurso.

Reclama la parte recurrente indemnización por daños y perjuicios de 46.540,35 €, y abono de 3.000 € por gastos, o subsidiariamente la que la Sala considere adecuada, sin embargo, ponderando las circunstancias concretas, dado que no se ha producido merma en su categoría y funciones que han sido propias de su categoría, y que tampoco ha habido merma retributiva y que ha percibido iguales retribuciones, la Sala entiende que la indemnización por daños y perjuicios debe fijarse prudencialmente, por todos los conceptos, en la cuantía de 3.000 € anuales, y por ello, habiéndose acordado la movilidad funcional el 7-3-2016, con incorporación posterior de la demandante, y extendida la duración con la prórroga hasta el 1-4-2019, la indemnización por daños y perjuicios debe fijarse en 9.000 €.

En consecuencia, y al no haberlo entendido así la juzgadora de instancia, vulneró los preceptos invocados como infringidos y por todo ello se está en el caso de estimar parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto y, en su consecuencia, revocar la sentencia recurrida y estimar parcialmente la demanda declarando la nulidad de la decisión de la empresa demandada de movilidad funcional al no cumplir los requisitos formales aprobados por normas que rigen la movilidad del personal de la administración, organismos y empresas aprobadas por acuerdo por la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de 24-10-12, y al tratarse por ello de una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada al exceder de los límites de la movilidad funcional permitida, con fijación de la indemnización por daños y perjuicios en 9.000 €.

OCTAVO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Aurelia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Málaga de fecha 14 de abril de 2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por dicha recurrente contra la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO OBRAS E INFRAESTRUCTURAS DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MALAGA, sobre Modificación Sustancial Condiciones de Trabajo, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta y declaramos la nulidad de la decisión de la empresa demandada de 7-3-2016 al tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al exceder de los límites de la movilidad funcional por no haberse cumplido los requisitos de forma establecidos en las normas que rigen la movilidad del personal de la administración, organismos y empresas aprobadas por acuerdo por la Comisión de seguimiento para el Control de la Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de 24-10-12, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos derivados, así como al abono a la demandante de la indemnización en la cuantía de 9.000 euros por indemnización por daños y perjuicios por todos los conceptos, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

1. La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

2. La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'