Sentencia SOCIAL Nº 19/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 504/2020 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2020/0018463

Procedimiento Recurso de Suplicación 504/2020

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seg. Social, excluidos los prestacionales 429/2020

Materia: Materias laborales individuales

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 504/20

Sentencia número: 19/21

G.

Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a quince de enero de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta conforme consta en el encabezamiento, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 504/20 formalizado por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DE LA COMUNIDAD DE MADRID frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Madrid de fecha 28 de mayo de 2020, en autos nº 429/2020 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Vamarada S.A., en materia de Impugnación de resoluciones de la actividad laboral, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- 'En fecha 30/03/2020 a las 10:50 horas la empresa VAMARADA, S.A., presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economia, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid solicitud de constatación de fuerza mayor para la suspensión del contrato de trabajo de veinte trabajadores (quince hombres y cinco mujeres), durante el periodo comprendido entre el 16/03/2020 y 11/04/2020 y mientras dure el estado de alarma, que quedó registrada con el nº 05/670099.9/20. (Expediente administrativo, f.102 155).

SEGUNDO.- La empresa presentó otros dos expedientes el 29/03/20 con Ref. 05/668941.9/20 y Ref. 05/668946.9/20, si bien al tratarse de expedientes duplicados, presentó escrito el 2/04/2020 desistiendo de los expedientes el 05/670099.9/20 y 05/668941.9/20. (f.219)

TERCERO.- Al no existir resolución expresa, por la empresa se entendió que han sido estimados por silencio positivo, y tras solicitar el abono de la prestación al SEPE, los trabajadores se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo. (f.179 a 206, 211 a 213)

CUARTO.- Por resolución de 6/04/2020 de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad se denegó el ERTE por Fuerza Mayor, al no constatarse las causas alegadas. (f234, 235)

QUINTO.- La empresa VAMARADA, S.A., tiene como actividad principal mayorista de alimentación y bebida, CNAE 4639. (Expediente administrativo)

SEXTO.- La empresa suministra sus productos a comedores escolares, bares, restaurantes, pequeños distribuidores y residencias de ancianos, (Excel aportado en el Pendrive)

SÉPTIMO.- La facturación de la empresa en febrero de 2020 fue de 765.664,63€; en marzo 2020 de 354.318,54€ y en abril 2020 de 107.663,52€. (f.207 a 210)'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO la demanda formulada por la empresa VAMARADA S.A., frente la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y EMPLEO, debo dejar sin efecto la Resolución de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid de 6/04/2020, entendiendo estimada por silencio administrativo la solicitud de la parte de demandante de suspensión de los veinte contratos afectados por causa de fuerza mayor derivada del COVID 19'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23-7- 20 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 4-1-21 señalándose el día 12-1-21 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid frente a sentencia del juzgado de lo social número 2 de Madrid por la que se estimó la demanda de la empresa Vamarada S. A. y se dejó sin efecto la resolución de 6 abril 2020, entendiendo estimada por silencio administrativo la solicitud de la parte demandante de suspensión de los 20 contratos afectados por causa de fuerza mayor derivada del covid-19.

La sentencia recurrida declara probado que el 30 marzo 2020 la empresa presentó solicitud ante la Dirección General de Trabajo sobre constatación de fuerza mayor para la suspensión del contrato de trabajo de 20 trabajadores durante el periodo comprendido entre 16 de marzo y 11 de abril de 2020 y mientras dure el estado de alarma.

Por resolución del 6 abril 2020 se denegó tal solicitud.

No obstante, según el ordinal fáctico tercero, la empresa entendió estimada la solicitud por silencio administrativo, y tras solicitar el abono de la prestación al Servicio Público de Empleo Estatal, los trabajadores se encuentran percibiendo prestaciones por desempleo.

En los ordinales fácticos quinto y sexto de la sentencia recurrida se recoge que la empresa tiene como actividad principal la de mayorista de alimentación y bebida; suministrando sus productos a comedores escolares, bares, restaurantes, pequeños distribuidores y residencias de ancianos.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que, conforme al artículo 22-2 del real decreto-ley 8/2020, la resolución de la autoridad laboral debe dictarse en el plazo de cinco días desde la solicitud.

Indica que los cinco días han de considerarse hábiles conforme al artículo 30-2 de la Ley 39/2015.

Expone que en el presente caso la solicitud se formuló el 30 marzo 2020 y la resolución denegatoria se dictó el 6 abril 2020, siendo que el plazo de cinco días había expirado el 3 de abril 2020.

En consecuencia, considera que la solicitud debe entenderse estimada por silencio administrativo positivo.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 22 del real decreto ley 8/2020 en relación con los artículos 24 y 30, apartados 2 y 3, de la Ley 39/2015.

Sostiene al respecto que la sentencia recurrida incurrió en evidente error de cómputo, ya que, conforme al artículo 30-3 de la Ley 39/2015, el propio día 30 de marzo en que se presentó la solicitud no debe computarse. Por tanto el primer día a computar sería el 31 de marzo.

El art. 21 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre (del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) dispone que

'1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación...

2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación.

4. Las Administraciones Públicas deben publicar y mantener actualizadas en el portal web, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo...'.

La dicción de este art. 21 (apartado 3-b) podría dar pie a considerar que el mismo día de entrada de la solicitud debe computarse como el primer día del plazo.

El art. 31-2- c) de la misma Ley 39/2015 dispone que ' El inicio del cómputo de los plazos que hayan de cumplir las Administraciones Públicas vendrá determinado por la fecha y hora de presentación en el registro electrónico de cada Administración u Organismo. En todo caso, la fecha y hora efectiva de inicio del cómputo de plazos deberá ser comunicada a quien presentó el documento'.

También este precepto podría permitir considerar que el mismo día de presentación de la solicitud debe computarse.

Sin embargo, entendemos que ello no es así, porque el art. 30-3 de la misma Ley 39/2015 establece que 'Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo'.

Este último precepto regula el cómputo de los plazos administrativos establecidos para el ciudadano-administrado. No hay razón para no aplicarlo también a los plazos establecidos para que la Administración resuelva.

Por otro lado, esto último es conforme con lo que señala el artículo 5-1 del Codigo Civil, conforme al cual 'Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes'.

La jurisprudencia del TS/cont-advo se refiere (así, Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 17/12/2019, Nº de Recurso: 2459/2019) a 'la regla general del cómputo de los plazos señalados por días, que se establece en los arts. 48.4 de la Ley 30/92 y art. 30.3 de la Ley 39/2015 , según los cuales: 'los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo'.

Éste es el modo general de cómputo de plazos, salvo que una Ley especial lo establezca de otro modo para algún caso concreto (en el caso examinado en dicha sentencia, la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo).

Pero, si una Ley especial no dispone otra cosa, el inicio del cómputo del plazo es al día siguiente a la presentación de la solicitud, no el mismo día de la solicitud.

En concreto, en relación con los denominados 'ERTEs-Covid', el inicio del cómputo al día siguiente (y no en el mismo día de la presentación de la solicitud) se efectúa en:

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, de 29 de septiembre de 2020, rec 316/2020 ('estando acreditado que la solicitud de la empresa se presentó el día 19 de marzo de 2020, el plazo para el dictado de la resolución por la autoridad laboral expiraba el día 26 de marzo de 2020 a las 24 horas') .

-También en STSJ Madrid Sección 3ª de 29 octubre 2020, rec 452/2020 ('la solicitud de la empresa se presentó el día 30 de marzo de 2020, por lo que el plazo para el dictado de la resolución por la autoridad laboral expiraba el día 6 de abril de 2020').

-También en STSJ Madrid Sección 3ª de 24 noviembre 2020, rec 482/2020: La solicitud se formuló el 3 de marzo de 2020 y se resolvió el 3 de abril de 2020.

Ninguna de estas sentencias apreció la concurrencia de 'silencio administrativo positivo'.

En consecuencia, ha de entenderse que efectivamente el propio día 30 de marzo en que se presentó la solicitud no resulta computable en relación con el plazo de cinco días a que se refiere el art. 22-2-c) del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo (de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19): 'La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'.

Así las cosas, tenemos que:

-El primer día a computar sería el 31 de marzo (martes).

-El segundo día a computar sería el 1 de abril (miércoles).

-El tercer día a computar sería el 2 de abril (jueves).

-El cuarto día a computar sería el 3 de abril (viernes).

El sábado 4 y el domingo 5 de abril fueron inhábiles y por tanto no deben computarse de conformidad con el artículo 30-2 de la referida Ley 39/2015: ' Siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados festivos'.

-El quinto día a computar sería el 6 de abril (lunes).

Así pues, habiéndose dictado la resolución denegatoria el 6 abril 2020, ha de entenderse que dicha resolución se dictó dentro del plazo de cinco días y por tanto no puede entenderse que concurra una situación de 'silencio administrativo positivo'.

En cuanto a la notificación de la resolución, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida expresa con valor fáctico que dicha notificación se produjo el 13 abril 2020, dentro por tanto de los diez días a que se refiere el artículo 40-2 de la tan citada Ley 39/2015, conforme al cual 'Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado...'.

Es notable que el mencionado art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 no contiene ninguna previsión específica en relación con la notificación de las resoluciones recaídas en los 'ERTEs por fuerza mayor derivados del covid-19', por lo que ha de estarse a dicha previsión general de la Ley 39/2015.

El plazo para notificar es distinto del plazo para resolver, sin que por tanto resulte exigible que la notificación se efectúe dentro del plazo de cinco días establecido para dictar resolución.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, ha de concluirse que la sentencia de instancia ha apreciado indebidamente la concurrencia de 'silencio administrativo positivo', por lo que procede estimar el motivo de recurso.

TERCERO.- Seguidamente hemos de plantearnos si la estimación del motivo anterior debe dar lugar a anular la sentencia de instancia (lo que por cierto no se solicita expresamente en el recurso), o bien resulta posible examinar el fondo de la cuestión controvertida sobre la base de la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de instancia.

Al respecto procede tener en cuenta lo establecido en el artículo 202-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conforme al cual la nulidad procederá cuando, habiéndose estimado un motivo que afecte a 'las normas reguladoras de la sentencia', no pueda entrarse en el fondo 'por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida'.

Pues bien, en el presente caso los hechos declarados probados por la sentencia de instancia contienen elementos suficientes para poder pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Al respecto, los ordinales fácticos quinto y sexto recogen que la empresa demandante tiene como actividad principal la de mayorista de alimentación y bebidas, suministrando sus productos a comedores escolares, bares, restaurantes, pequeños distribuidores y residencias de ancianos.

Los supuestos de 'fuerza mayor' se encuentran contemplados en el art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, siendo éstos las pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 que impliquen:

-suspensión o cancelación de actividades,

-cierre temporal de locales de afluencia pública,

-restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías,

-falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad,

-situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

Por otro lado, el art. 10 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo (por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19) dispuso que

'1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.

2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.

En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.

4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.

6. Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine'.

Y en su Anexo, esta misma norma recoge la 'Relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10',y entre ellos figuran:

Tabernas y bodegas.

Cafeterías, bares, café-bares y asimilables.

Chocolaterías, heladerías, salones de té, croissanteries y asimilables.

Restaurantes, autoservicios de restauración y asimilables.

Bares-restaurante.

Bares y restaurantes de hoteles, excepto para dar servicio a sus huéspedes.

Salones de banquetes.

Terrazas.

Ya se ha señalado que la empresa demandante suministra sus productos a bares y restaurantes (incluidos entre las actividades suspendidas), además de a comedores escolares, que también dejaron de tener actividad como consecuencia de la suspensión de la impartición de clases académicas en colegios e institutos durante el estado de alarma ( art. 9 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19: ' Se suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados').

Por consiguiente, una parte muy considerable de la actividad empresarial se vio impedida de realizar como consecuencia de la declaración del estado de alarma, o sea, a raíz de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de covid-19.

Nos hallamos, por tanto, ante una evidente situación de fuerza mayor que afectó a una parte muy relevante de la actividad empresarial de Vamarada S.A.

A este respecto el ordinal fáctico séptimo de la sentencia recurrida recoge que la facturación empresarial sufrió una enorme caída de resultas de dicha pandemia de covid-19, pues en el mes de febrero de 2020 (antes de la declaración del estado de alarma) fue de 765.664, 63 euros, mientras que en los meses de marzo y abril (ya declarado el estado de alarma) la facturación cayó a la mitad en marzo (354.318, 54 euros) y se redujo a menos de una séptima parte en abril (107.663, 52 euros).

Está, pues, fuera de toda duda la enorme gravedad del impacto producido sobre la actividad empresarial como consecuencia de la fuerza mayor que supuso la crisis sanitaria provocada por el covid-19.

De otro lado, del folio 102 de las actuaciones (al que se refiere el ordinal fáctico primero de la sentencia recurrida) se desprende que la empresa tiene en su plantilla a 27 trabajadores, y el número de trabajadores afectados por la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo es de 20, cuyas identidades obran a folios 107 y 108 de las actuaciones.

En relación con la afectación parcial (y no total) de la actividad empresarial como consecuencia de la declaración del estado de alarma a raíz de la pandemia sanitaria ocasionada por el covid-19, también este Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse, por ejemplo en sentencia de 27 noviembre 2020, recaída en recurso de suplicación número 667/2020, con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid de 19 octubre 2020 (recurso nº 1207/20), señalando al respecto que ' en una esfera puramente gramatical, el artículo 22 de dicho texto (Real Decreto-Ley 8/2020 ) no solo incluye las suspensiones, cancelaciones de actividades o cierres temporales de locales de afluencia pública que deriven de la declaración del estado de alarma, sino, en general, de todas aquellas que 'tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19', concepto mucho más amplio y genérico que, efectivamente, comprende las causadas por la declaración del estado de alarma (por tanto, las previstas en el Anexo del RD 463/2020 a las que alude la recurrente), pero que también permite acudir al procedimiento específico por fuerza mayor en un campo de actuación más extenso, con la sola condición de que tengan un vínculo de causalidad directa, no ya con el estado de alarma, sino con pérdidas de actividad derivadas del COVID-19...

Por otra parte, la falta de una inescindible conexión entre el concepto de fuerza mayor y las actividades previstas en el Anexo del RD 463/2020 deriva de un buen número de disposiciones posteriores a dicho texto que desvinculan el procedimiento previsto en el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 del estado de alarma.

Así, esta misma norma, en su artículo 28, dispone que la duración de las medidas contempladas en los artículos 22 , 23 , 24 y 25 estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 ; la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto Ley 18/2020 , rectificando la limitación impuesta por la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto Ley 9/2020 , establece la extensión de los expedientes de regulación temporal de empleo basados en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , mediante acuerdo de Consejo de Ministros, en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado el 30 de junio de 2020 (ya finalizado el estado de alarma); y el Real Decreto Ley 24/2020, 26 de junio, extiende la duración de los expedientes de regulación temporal de empleo basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , que estuvieren vigentes, hasta el 30 de septiembre de 2020, como máximo.

Abunda en el mismo campo objetivo el tercero de los criterios interpretativos al que nos hemos referido. El propio Preámbulo del Real Decreto Ley 8/2020 viene a definir el concepto de fuerza mayor en función de la extraordinaria situación sanitaria en la que nos encontramos cuando señala que, a los efectos de suspensión de contratos y o reducción de jornada, se consideran como tal las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19, sin exigir que las mismas se deriven directamente del estado de alarma o que estén vinculadas a suspensiones o restricciones de actividad acordadas a consecuencia del mismo.

Yendo más allá, el RD Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, de cuya Disposición Final 8ª.2 procede la actual redacción del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 , que, en todo caso, mantiene incólume su primer párrafo, precisa con mayor claridad el alcance del procedimiento contemplado en este precepto al establecer: 'En el caso de la crisis sanitaria provocada por el COVID19, la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral viene impuesta, en muchos supuestos, por las circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa descritas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 , con ánimo exhaustivo. La fuerza mayor definida en este precepto, por lo tanto, no está configurada por referencia a la construcción doctrinal y clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta. Define este artículo 22 los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva esa condición o carácter involuntario, perentorio y obstativo, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor.

A diferencia de otros sucesos catastróficos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 del real decreto-ley se vincula a unas circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley; de ahí su definición, los elementos que satisfacen en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral.

En consecuencia, tal y como se procede a aclarar con la modificación del artículo 22 recogida en el presente real decreto-ley, la fuerza mayor podrá ser parcial. En este sentido, puede esta no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial.

Podemos así colegir que:

a) la fuerza mayor queda vinculada, no estrictamente al estado de alarma, sino a la crisis sanitaria derivada del COVID-19, en el sentido de que la perdida de actividad debe ser consecuencia del mismo (y no, necesariamente, del estado de alarma);

b) las medidas de ajuste no quedan habilitadas por la naturaleza de la actividad sino por la concurrencia de ciertas circunstancias involuntarias, perentorias y obstativas resultantes de dicha crisis, entre las que se encuentran, en lo que aquí interesa, la suspensión o cancelación de actividades y cierre temporal de locales de afluencia pública;

c) que estas circunstancias, por tanto, no se definen por el sector económico en que inciden sino por sus efectos en la actividad productiva empresarial y su excepcional origen;

d) que entre las suspensiones de contrato y reducciones de jornada y las pérdidas de actividad debe existir una relación de causalidad directa, estableciéndose así una doble e inmediata vinculación en la que las medidas adoptadas son consecuencia de la pérdida de actividad y ésta, en sus distintas modalidades, es, a su vez, consecuencia del COVID-19;

e) que la pérdida puede ser parcial, objetiva (actividad) o subjetivamente (plantilla).

De acuerdo con estos parámetros, habrá que determinar si la situación de la empresa demandante, que pretende la suspensión del contrato de los once trabajadores de su plantilla con las categorías que figuran en el hecho probado primero, está, en términos del Preámbulo del Real Decreto Ley 15/2020, directa e irremediablemente vinculada en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria causada por el COVID-19, es decir, si es consecuencia de la misma'.

Ya hemos señalado que la facturación empresarial sufrió una enorme caída de resultas de dicha pandemia de covid-19, pues en el mes de febrero de 2020 (antes de la declaración del estado de alarma) fue de 765.664, 63 euros, mientras que en los meses de marzo y abril (ya declarado el estado de alarma) la facturación cayó a la mitad en marzo (354.318, 54 euros) y se redujo a menos de una séptima parte en abril (107.663, 52 euros).

También hemos expuesto que la empresa tiene en su plantilla a 27 trabajadores, y el número de trabajadores afectados por la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo es de 20.

Nos encontramos, por tanto, ante una situación de proporcionalidad, sin que la adecuación de la afectación parcial del ERTE solicitado en relación con la totalidad de la plantilla de la empresa haya sido refutada o cuestionada, no constando en todo caso la existencia de desproporción.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de suplicación, en el sentido de declarar que no concurre una situación de 'silencio administrativo positivo'. Pero, sin perjuicio de ello, la resolución administrativa impugnada que denegó el ERTE-covid debe ser dejada sin efecto (como hace la sentencia de instancia), si bien que por razones de fondo, al concurrir una situación de fuerza mayor; declarándose por tanto haber lugar a la suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor derivada de la crisis sanitaria provocada por el covid-19.

CUARTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación (siquiera sea parcialmente, toda vez que se ha dejado sin efecto la apreciación de 'silencio administrativo positivo'), no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DE LA COMUNIDAD DE MADRID frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Madrid de fecha 28 de mayo de 2020, en autos nº 429/2020 de dicho juzgado, siendo parte recurrida VAMARADA S.A., en materia de Impugnación de resoluciones de la actividad laboral.

En consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida, en el único extremo referente a la apreciación de 'silencio administrativo positivo'; si bien mantenemos y confirmamos el Fallo de dicha sentencia en cuanto a dejar sin efecto la resolución administrativa impugnada. Declaramos, por tanto, que por razones de fondo ha lugar a la suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor derivada de la crisis sanitaria provocada por el covid-19. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0504-20 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0504-20.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.