Sentencia SOCIAL Nº 19/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1744/2021 de 04 de Enero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1744/2021

NIG PV 48.04.4-19/006561

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0006561

SENTENCIA N.º: 19/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 4 de enero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Raimundo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao de fecha 4 de mayo de 2021, dictada en proceso sobre RPC, autos 609/19, y entablado por Raimundo frente a DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA - SERTEC S.L. - ELDU S.A., SERTEC S.L. y ELDU, S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero: D. Raimundo fue contratado el 14-1-2013 por la UTE conformada por SERTEC SL y ELDU SA (UNION TEMPORAL DE EMPRESA JAUREGIA). Su categoría es la de Oficial de 1ª y alcanza un salario de 1736,68 euros mensuales.

La UTE atiende el servicio de mantenimiento de los Juzgados de Bizkaia.

Con anterioridad habría prestado servicios para COFELY en este mismo servicio, datando su antigüedad del 18-2-2012.

Segundo:El vínculo con la UTE se sostuvo en un Contrato de obra o servicio determinado.

Tercero:Esta UTE cesó en la actividad el 17-12-2019, entrando al servicio una nueva concesionaria que no acogió el contrato del actor.

Cuarto:El GOBIERNO VASCO/EJ - DEPARTAMENTO DE JUSTICIA adjudico el servicio de mantenimiento de los Palacios de Justicia, a la UTE, suscribiéndose contrato en fecha 10-1-2013, este fue prorrogado hasta el 31-12-2016. Desde el 1-1-2017, debido a las dificultades para la elaboración de los pliegos necesarios para la contratación, la empresa UTE continuó realizando la misma prestación de servicios y en las mismas condiciones que cuando estaba vigente el contrato.

Se da por reproducido el contrato administrativo, con sus pliegos de bases administrativas y de bases técnicas del contrato administrativo.

En el pliego de bases técnicas destaca lo que sigue:

Finalidad del servicio: el servicio y las tareas que se deben poner en práctica será el mantenimiento técnico legal de las instalaciones y equipos que lo requieran, de acuerdo a las especificaciones de los reglamentos industriales y sanitarios, teniendo como objeto básico el asegurar el funcionamiento continuo y eficaz de las instalaciones minimizando las posibles paradas provocadas por averías, manteniendo en el mejor estado de conservación las construcciones, instalaciones y sus equipamientos, facilitando de esta manera la obtención del máximo rendimiento de las mismas, adecuándolas a las necesidades reales de los edificios.

[...]

'5.- AMBITO DE APLICACIÓN DE LAS TAREAS DE MANTENIMIENTO.

Las tareas de mantenimiento se han de ejecutar sobre las edificaciones, estructuras, acabados, instalaciones y equipos que forman parte de los edificios. Se enumeran a continuación los elementos y componentes de los edificios sobre los que se aplicará el servicio de mantenimiento:

· ·Instalación de acondicionamiento y tratamiento de aire, incluyendo todos sus

equipos, tales como bombas de calor (sistema VRV), grupos de frío y bombas de calor convencionales, bombas de circulación de agua, autónomos, climatizadores con recuperación, extractores, calderas de gas, etc., así como los sistemas de control especialmente el sistema DBAC, que supervisa toda la instalación VRV y los elementos de las condiciones ambientales (temperatura, humedad, etc.). Especial atención merece el Instituto Vasco de Medicina Legal con sus instalaciones frigoríficas (compresores y cámaras); ventilación especial basada en filtros absolutos; análisis de laboratorio, instalación de flujo laminar...

· ·Instalaciones eléctricas de baja tensión, incluyendo grupos electrógenos, sistema de

alimentación ininterrumpida, cuadros eléctricos de protección y maniobra, líneas Y redes de distribución, aparatos de iluminación..., y cualquier elemento o equipo que en función de su naturaleza, eléctrica o no, sea indispensable para el correcto funcionamiento de la instalación.

· ·Instalación general de fontanería, incluyendo aljibes de almacenamiento, equipos

de presión, redes de distribución (tuberías, valvulería, aislamientos...), redes de recogida, aparatos sanitarios y cualquier elemento cuya función sea la de dar presión o conducir y distribuir agua potable o la de recoger hasta el alcantarillado municipal o red equivalente, las aguas residuales, fecales y pluviales.

Prevención y control de la legionelosis en las instalaciones de agua previstas en Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, por el que se establecen criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la legionelosis (torres refrigeración; conducciones, depósitos, aljibes... de agua caliente, fría y contra-incendios...)

· ·Instalaciones de protección y extinción de incendios (extintores, BIEs, sprinklers...)

· ·Mantenimiento de la instalación de detección de incendios.

· ·Redes de distribución de agua para instalaciones contra incendios, puestos de agua

de manguera, grupo específico de bombeo y presurización de la red contra incendios, puestos de control de rociadores, etc.

o

· ·tierra, pararrayos y antenas de TV.

· ·Terminales, cableados y repartidores de telefonía móvil.

· ·Instalaciones de tomas de tierras, pararrayos y antenas de TV.

· ·Trabajos de oficios auxiliares y de apoyo para la reparación de aparatos, utensilios, mobiliario... y operaciones de tipo mecánico, cerrajería, carpintería madera, carpintería metálica, albañilería, pintura, vidriería.

· ·Limpieza de los locales específicamente industriales que se indican a continuación: centros de distribución, los destinados a los gurupos electrógenos, climatizadores y equipos de tratamiento de aire, patinillos de instalaciones, plantas- cubierta, y cualquier otro de similares características donde se localicen sólo instalaciones sobre las que exclusivamente actúe el personal propio de mantenimiento.

· ·Mantenimiento de la piscina y su equipamiento, así como el de los controles necesarios para su funcionamiento.

· · Colaboración con los Técnicos de la Viceconsejería de Justicia en el control de seguimiento de las obras y reparaciones que se realicen en los edificios judiciales por empresas externas.

6. ADMINISTRACION Y CONTROL DE SERVICIO. GESTOR DEL SERVICIO

El contratista será responsable de la realización del servicio ante la Viceconsejería de Justicia, cuyos técnicos ejercitarán la supervisión del mismo. A tal efecto designara un gestor de servicio que actuará como interlocutor del contratista con la Administración por cuyas tareas no se abonara ningún precio.

Al objeto de coordinar las relaciones que con motivo del desarrollo de los trabajos, la Administración y el gestor de servicio fijarán de común acuerdo las formas, procesos y sistemas a seguir en la ejecución diaria de los trabajos de mantenimiento, su seguimiento y control, además de su registro en los Libros de Mantenimiento dispuestos para tal fin. Ello no bastante, la Viceconsejeria de Justicia podrá tomar además en cualquier momento las medidas de control complementarias que considere oportunas para el correcto funcionamiento de las obligaciones del contratista.

El contratista, como empresa mantenedora autorizada, y de acuerdo con lo que establezcan los Reglamentos de Seguridad Industrial que resulten aplicables, deberá acreditar mediante certificación, acta, o cualquier otro medio previsto por el organismo competente, el cumplimiento de las exigencias reglamentarias en materia de Seguridad Industrial.

Cualquier infracción o incumplimiento del contrato será comunicado al contratista a través del gestor del servicio mediante la correspondiente acta de incidencias.

7. DESARROLLO OPERATIVO DEL SERVICIO, PLANES E INFORMES'.

7.1.- En función de los objetivos a conseguir con la ejecución rigurosa del mantenimiento y conservación, se considera necesaria una estrecha colaboración por parte del Gestor del Servicio con la Viceconsejería de Justicia, que establecerá unplan programado de revisiones generales.Estas revisiones de carácter periódico, servirán de base de información total sobre la calidad del servicio que se preste.

El contratista realizará sobre los edificios e instalaciones objeto del contrato las operaciones de conducción, mantenimiento preventivo, mantenimiento predictivo, mantenimiento correctivo, regulación y vigilancia necesarios para garantizar la mejor conservación de las mismas, y para asegurar la obtención, en cada momento, de todas las prestaciones previstas en el programa de trabajo y ofrecidas por el fabricante de cada equipo, tales como temperaturas, presiones, velocidades de paso, revoluciones por minuto, intensidades, voltajes, rendimientos... siempre que las condiciones de obra e instalación respondan a lo exigido en los respectivos documentos técnicos (proyecto de ejecución o manual técnico del fabricante).

7.2- Las condiciones de obra o instalación de los edificios serán comprobadas por el contratista durante lostres primeros mesesde vigencia del contrato. Al finalizar dicho período, elaborará uninformeen -el que se detallen las eventuales anomalías y deficiencias observadas que puedan afectar al correcto funcionamiento de las instalaciones y se incluya un estudio de los costes que puedan derivarse de las intervenciones necesarias para resolver las deficiencias detectadas. Dicho informe tendrá la consideración de exhaustivo, por lo que, todo lo que no quede reflejado en él, será aceptado tácitamente por el contratista como idóneo, pudiendo serle exigido con posterioridad las obligaciones que se dimanen de este contrato sobre la edificación y las instalaciones, equipos o partes admitidas como correctas.

7.3.- El contratista entregará a la Viceconsejería de Justicia, dentro de los 10 primeros días del mes, uninforme técnico detalladoacerca de la actividad desarrollada en el mes anterior, con indicación de averías, defectos o anomalías en las instalaciones, (mantenimiento preventivo, correctivo, averías) y horas empleadas (control de actividad), por cada edificio.

8. MEDIOS PERSONALES Y MATERIALES

8.1. MEDIOS PERSONALES

El contratista esta obligado a adscribir a la ejecución del contrato como mínimo las personas concretas que se indican en el Anexo VII del Pliego de Cláusulas Administraciones Particulares:

La alteración del personal adscrito solo podrá realizarse con arreglo a lo dispuesto en los siguientes aportados.

. Si a lo largo del plazo de ejecución del contrato, elcontratista, debido a causas justificadas,necesita alterar la composición, lo comunicará por escrito a la Viceconsejeria de Justicia con 15 días hábiles de antelación salvo en caso de ILT o fallecimiento- con indicación de los siguientes datos.

.Identificación de la persona y motivo de la alteración

-Propuesta, debidamente documentada, de 2 posibles candidatos con un perfil de?cualificación profesional igual o superior al de la persona que se pretende sustituir.

Si a lo largo del plazo de ejecución del contrato, la Viceconsejería de Justicia, debido a causas justificadas, considera necesario alterar la composición, lo comunicará por escrito al contratista indicando los motivos, y el contratista, en el plazo de 15 días hábiles, propondrá al menos 2 posibles candidatos con un perfil de cualificación profesional similar debidamente documentado.

En ambos casos el Director para la Modernización de la Administración de Justicia deberá autorizar la alteración.

8.2.- MEDIOS MATERIALES Y REPUESTOS

El contratista se obliga a adscribir a la ejecución del contrato el utillaje y herramientas necesarias para la correcta ejecución de los trabajos entre las que se incluye unprograma informáticopara gestionar el mantenimiento predictivo y preventivo.

Los materiales necesarios para la ejecución de los trabajos objeto de la presente contratación tendrán una doble consideración.:

· · Materiales propios, equipos o instalaciones: serán todos aquellos que ocupandounlugar permanente en un área, equipo o instalación es necesario sustituirlos por deterioro, envejecimiento, desgaste o rotura, o incorrecto funcionamiento y, por otro, todos aquellos productos de carácter consumible que sean fundamentales para el correcto estado, servicio o funcionamiento de las áreas, equipos o instalaciones que los utilicen.

· ·Todos los materiales propios, equipos o instalaciones, correrán par cuenta de la Viceconsejería de Justicia, pudiendo encargarse al contratista la ejecución de las gestiones pertinentes para el suministro de los mismos previa autorización de la Viceconsejería de Justicia. De cualquier manera, toda sustitución de materiales por fallo o avería, (siempre que no tenga posibilidad de reparación), se llevará a cabo por otros de la misma marca y modelo del equipo original.

· · Materiales fungibles de mantenimiento:serán por un lado, todos aquellos materiales de uso continuado en las labores propias de mantenimiento y, por otro, el pequeño material de cualquier equipo o instalación. Están comprendidos en este grupo, aceite y grasas ordinarias, tricoloroetileno, detergentes y artículos de limpieza, paquetes especiales de teflón.

· ·Dichos materiales correrán por cuenta del contratista y, a tal efecto, esta se obliga a mantener un adecuado depósito como para no perturbar el correcto desarrollo de las operaciones.

El contratista elaborará una relación de los materialesde uso mas frecuente con indicación de sus existencias máximas y mínimas, al objeto de prever su adquisición, y poder establecer el almacén de edificios. Otros materiales, que siendo propios de equipos o instalaciones no se encontrasen reflejados entre los de uso mas frecuentes, serán adquiridos cuando se precisen una vez constatada debidamente tal necesidad.

El contratista llevará el control de todos los materiales y piezas de repuesto utilizados en la reparación y mantenimiento de las instalaciones, entregando a la Viceconsejería de Justicia unarelación mensual valorada del material empleadopor cada edificio, además de la específica en cada parte de trabajo.

Para control de almacén se empleará el programa informático al efecto introducido en la base de datos del ordenador central, a partir de que este sistema esté servicio.

La Viceconsejería de Justicia podrá supervisar y controlar en todo momento los materiales y almacén, en lo que se refiere a cantidad, calidad y precios.

9.- ORGANIZACIÓN Y DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO

El contratista queda obligado al cumplimiento estricto del Programa de Trabajo y de las condiciones siguientes:

9.1.- El mantenimiento general se realizará en base a los partes y órdenes de trabajo generados por los avisos recibidos de los diferentes órganos judiciales, que se transmitirán al contratista directamente o mediante la EAT correspondiente, y a las ordenes de trabajo generadas por el programa informático (GMAO) empleado para la gestión del mantenimiento preventivo.

9.2.-El contratista está obligado a prestar el servicio con carácter ordinariode lunes a viernes enhorariode 8,00 a 17,00 con una hora (flexible) para comer entre 13,00 y 15,00 horas.

No obstante, la Viceconsejería de Justicia podrá modificar las horas de entrada y salida en función de sus necesidades, debiendo compensarse en el cómputo semanal ordinario excepto circunstancias extraordinarias.

9.3.- Para garantizar el correcto funcionamiento de las instalaciones durante las 24 horas del día, el contratista se obliga a proporcionar unservicio de corrección de averías 24 horas / '465 díasque garantice la presencia del técnico que ha de efectuar la reparación en el lugar en que se ha producido la avería en un plazo máximo de dos horas.

9.4.- Elgestor del servicio debe encontrarse disponible a cualquier hora del díacon el fin de intervenir en la gestión cualquier eventual emergencia o incidencia que demande su intervención.

9.5.- Losdañosque el contratista pueda ocasionar en los locales, mobiliario, instalaciones.., ya sea por negligencia, dolo o mal funcionamiento, serán indemnizados por aquél.

9.6- El contratista esta obligado a realizar lapuesta en marcha y paradade los equipos e instalaciones en los plazos que establezca la Viceconsejeria de Justicia, siempre que tales maniobras sean técnicamente posibles. Igualmente realizará puestas en marcha periódicas (se contemplará tal obligación en los planes de mantenimiento preventivo) de aquellas instalaciones o equipos que sólo se utilicen en momentos de emergencia, riesgo o catástrofe, según las NTE y las instrucciones de los fabricantes de los equipos.

Las operaciones o reparaciones cuya ejecución implique parada de instalaciones serán realizadas durante los horarios que señale a estos efectos la Viceconsejería de Justicia, siendo válido cualquier horario de día y noche, y en cualquier día de la semana, sea laborable o festivo.

9.7.- El contratista esta obligado a realizar la puesta en marcha y parada de los equipos e instalaciones en los plazos que establezca la Viceconsejeria de Justicia, siempre que tales maniobras sean técnicamente posibles. Igualmente realizará puestas en marcha periódicas (se contemplará tal obligación en los planes de mantenimiento preventivo) de aquellas instalaciones o equipos que sólo se utilicen en momentos de emergencia, riesgo o catástrofe, según la NTE, y las instrucciones de los fabricantes de equipos.

Las operaciones o reparaciones cuya ejecución implique parada de instalaciones serán realizadas durante los horarios que señale a estos efectos la Viceconsejería de Justicia, siendo válido cualquier horario día y noche, y en cualquier día de la semana sea laborable o festivo.

9.8.- El contratista se obliga a colaborar con la Administración en el cumplimiento de losPlanes de Emergencia y Autoprotecciónde los edificios judiciales.

9.9.- El contratista se obliga a controlar el consumo y almacenamiento de todos los productos primarios empleados en los edificios, entendiéndose como tales el agua, electricidad, gasóleo, gas natural y cualquier otro elemento empleado, y a entregar mensualmente a la Viceconsejería de Justicia el correspondienteinforme mensual de consumos.

El contratista debe comunicar a la Viceconsejería de Justicia cualquier defecto de las instalaciones o equipos que disminuya su rendimiento, produzca un mayor gasto energético o pueda ser motivo de una avería futura debiendo presentar los informes técnico-económicos necesarios para corregirlo con suficiente antelación.

9.10. El contratista se obliga a ejecutarlas tareas de limpiezade los locales de salas de calderas, máquinas, patinillos, plantas-cubierta...y de cada uno de los equipos, máquinas o elementos de las instalaciones, con objeto de asegurar su mejor estado de presentación y conservación'.

Quinto:UTE, llevó a cabo la contratación de los trabajadores adscritos a los servicios, estos han tenido los requisitos de titulación y demás exigidos para la prestación de servicios y sino lo ostentaban todos ellos tenían las experiencias exigidas y los adquirieron en el desarrollo de sus trabajos.

Sexto:La empresa UTE concedía permisos, licencias, vacaciones, sustituciones ante bajas y las obligaciones de negociación y pago de salarios como cotizaciones y abono de prestaciones, el poder disciplinario, como las derivadas de prevención de riesgos laborales y en general todo lo derivado del contrato de trabajo suscrito con el demandante. Tal dirección lo ha llevado a cabo desde sus propias dependencias administrativas sito en c/ Larrondo Goikoa nº 5 de Loiu.

Séptimo:La empresa UTE, desde el inicio de la prestación de servicios designo un gestor de servicios, en la persona de D. Amadeo, este ha actuado como interlocutor entre la UTE y la Viceconsejería de Justicia, a tal efecto ha canalizado la comunicación entre la UTE y la Viceconsejería, en todo lo relativo a la ejecución del contrato.

Este elaboro protocolos de actuación los cuales obrantes en la prueba documental de la UTE, doc. 4, se da por reproducido, a tal efecto impartía a los trabajadores las órdenes de trabajo a través de los protocolos de actuación, así llevaba una supervisión de los trabajos realizados por el personal de la UTE en cada uno de los Palacios de Justicia. Estos protocolos se han ido modificando en razón a la prestación de servicios. Asimismo, elaboró formularios para el desarrollo del trabajo del personal de mantenimiento.

Este acudía con asiduidad a los centros de trabajo de los distintos Palacios de Justicia.

Dicha persona informaba a la Viceconsejería a través de la persona responsable (técnico de mantenimiento), Sr. Apolonio de las variaciones en las composiciones de los equipos adscritos a la ejecución del contrato. Se dan por reproducidos los correos electrónicos incorporados por el GOBIERNO VASCO/EJ a las actuaciones (doc. 4 al 8)

Dicha persona organizaba el servicio de mantenimiento y ello de acuerdo con las especificaciones técnicas.

Este se comunicaba con los trabajadores y a tal efecto se remitían correos electrónicos los cuales obrantes en la prueba documental del demandante y la empresa se dan por reproducidos.

Previo acuerdo con el Sr. Apolonio, venia poniendo en práctica, las formas, procedimientos y procesos a seguir en la ejecución diaria de los trabajos de mantenimiento, seguimiento y control.

Octavo:La empresa UTE puso a disposición de los trabajadores los medios materiales de herramienta y utillaje sencillo, programa informático, asimismo les puso a su disposición un teléfono móvil, dotó de scanner, cámara fotográfica, uniforme especifico, fotocopiadora.

Noveno:El demandante, como el resto del personal de mantenimiento, recibe notificaciones de incidencias que acontecen en los edificios judiciales, estas se deben atender de forma urgente si afectan a las personas o al servicio publico de justicia o a la mayor brevedad posible. El resto de solicitudes son comunicadas a través de la EAT Bizkaia, al técnico Sr. Apolonio y si proceden, una vez aprobadas son informada vía email, en la mayoría de las ocasiones a la UTE, y en otras ocasiones directamente al Sr. Amadeo y genéricamente al 'servicio de mantenimiento' de Palacio de Justicia concreto.

En general la actuación es que por el personal de la administración de justicia ante una deficiencia se pone en contacto con la sección de mantenimientos de la EAT y esta pasa un aviso de incidencia al personal de mantenimiento de la UTE. Si es necesario estudio se elaboraba por parte de la UTE y lo presentaba al cliente GOBIERNO VASCO/EJ.

Décimo:El demandante tiene una tarjeta de acceso al Palacio de Justicia. Todo el personal de contratas (entre otros, limpieza, seguridad...) tiene tal tarjeta de acceso, estas no controlan el horario, este se lleva a cabo su control por la UTE.

Los trabajadores de mantenimiento ocupan espacio de trabajo diferenciados de los empleados de la Administración de Justicia o de otros Organismos Públicos o empresa externas que prestan servicios en los edificios judiciales. Estos espacios de trabajo diferenciados se refieren a la sala de Control Centralizado de instalaciones, cuartos técnicos en cada planta de edificio por donde discurre la troncal de las diferentes instalaciones técnicas de cada edificio judicial, cuartos técnicos o planta superior de cubierta o de planta sótano, donde se alojan los equipos centrales de cada instalación, climatizadoras y condensadoras, centro de distribución eléctrica en baja tensión , Centro de distribución eléctrica en alta tensión ... etc., en tales espacios de trabajo, solo los trabajadores de mantenimiento tienen acceso a los mismo a través de una llave maestra de instalaciones o del sistema de control de accesos Dorlet.

La empresa UTE tiene dos plazas de aparcamiento en los Palacios de Justicia y ello por tazones de urgencia.

Undécimo:El Departamento de Justicia puso a disposición de la UTE JAUREGUIA, en cada edificio judicial, una cuenta de correo electrónico de la propia red de la Administración de Justicia del País Vasco, a través de ellas se comunican con los usuarios de las instalaciones y atendían cualquier incidencia que surja.

Las cuentas de correo van asociadas a la creación de cuentas de usuario para poder utilizar los equipos informáticos que la administración pone a disposición de la adjudicataria. Son equipos que por pertenecer a la red de justicia no son accesibles desde el exterior y necesitan iniciar la sesión de trabajo con usuarios de la propia red.

Duodécimo:Conforme al pliego de bases técnicas 8(Punto 8.2) el material viene siendo dispuesto por el técnico Sr. Apolonio, quien aprueba los presupuestos de suministro de materiales de los proveedores, si bien, el actor como otros trabajadores de la UTE JAUREGUIA en los Palacios de Justicia recepcionan el material firmando los albaranes.

No obstante el pequeño material, como puede ser, copias de llaves, piezas de cerrajería, pequeño material de ferretería, pequeño material de saneamiento, pequeño material de electricidad ..., no sujeto a aprobación previa de presupuesto, para cada edificio judicial, se puso a disposición de los trabajadores de mantenimiento de la UTE JAUREGUIA un talonario de pedido duplicadas y acuden a las ferreterías y demás establecimientos comerciales cercanas a los Palacios de Justicia adquiriendo el material, dejando la hoja de pedido de material y los establecimientos lo remiten al técnico de mantenimiento quien aprueba la correspondiente factura.

Decimotercero: A lo largo del tiempo en el que el actor habría venido prestando servicios se ha producido una comunicación normalizada entre funcionarios del GOBIERNO VASCO/EJ (Sr. Apolonio) una dirección de correo electrónico nominada como 'mantenimiento Getxo', a la que se remitía información que, en ocasiones, era compartida por otras direcciones de correo electrónico similares ('Mantenimiento Barroeta', 'Mantenimiento Barakaldo', etc...).

Esta información venía a referirse a variados aspectos, siendo las más numerosas las relativas a la presencia de terceras empresas en el entorno operado por el personal de mantenimiento, siendo su objeto el de advertir los horarios en los que aquellas empresas acudirían a prestar sus servicios, o el de describir las obras o servicios que dichas empresas realizarían.

El mismo Sr. Apolonio remitió una comunicación el 7-1-2019, cuyo tenor literal indica: 'El pasado 2 de enero de 2019 se ha incorporado al servicio de obras de la dirección de modernización oficina judicial y fiscal la técnico Lucía., que llevará las obras relacionadas con los edificios judiciales de Vizcaya, sustituyendo las funciones que venía desempeñando Hernan.. En consecuencia, a partir de la recepción de la presente comunicación, todas las incidencias de obras que puedan presentarse y las anteriores pendientes de resolución, en los edificios judiciales de Bizkaia, deberán comunicarse a Lucía.'

El conjunto de estas comunicaciones se da aquí por reproducido.

Decimocuarto:La UTE habría cursado de forma continuada órdenes de servicio al trabajador a través de correos electrónicos.

El conjunto de los disponibles se da por reproducido al presente ordinal.

Decimoquinto:El GOBIERNO VASCO/EJ no dispone de personal de mantenimiento, siendo todos ellos subcontratados.

Decimosexto:Por la UTE se ha llevado a cabo despido colectivo, este no consta impugnado por la RRTT.

La UTE habría reconocido ante la Inspección de trabajo el carácter indefinido del vínculo suscrito con el demandante.

Decimoséptimo:Caso de acogerse la cesión ilegal, así como la integración el actor al servicio del GV/EJ, su salario mensual ascendería a 2760,17 euros.

Decimoctavo:A fecha de 19-7-2019 fue celebrado el preceptivo y previo acto de conciliación administrativa sin lograrse avenencia (sin efecto con respecto a SERTEC). La papeleta data de 28-6-2019. La demanda data del 22-7-2019.

Decimonoveno:Señalada la vista para el 22-1-2020, se habría producido el cese del actor al servicio de la contrata el 17-12-2019; ello llevó al juzgador a sugerir que se planteara demanda por despido en relación con el caso, al haberse perdido fundamento la nuda acción declarativa.

Posteriormente, el actor interpone demanda por despido pretendiendo su acumulación a este juzgado, solución que se descartó por Auto de fecha 12-6-2020 al no concurrir los elementos que propician tal consecuencia ex art. 26 y 28 LJS. En estas fechas se habría remitido el conocimiento del despido al JS nº 10 de esta plaza.

Vigésimo:La parte actora recurre el auto de fecha 12-6-2020, siendo confirmado éste por STSJ PV de 12-1-2021. En tanto se han tramitado estas actuaciones se ha mantenido en suspenso el procedimiento por despido ya turnado al JS nº 10.

Vigésimo primero:En las fechas en que se celebró la vista para estas actuaciones (14-4-2021), la citada demanda por despido estaba aun sin señalar, suspendida por litispendencia en función de lo que aquí hubiera de ocurrir.

Vigésimo segundo:Hubo de conferirse plazo para conclusiones escritas, dado el apreciable volumen que presentaban los documentos aportados por la empresa. Los autos fueron puestos a disposición del juzgador el 27-4-2021.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Raimundo, frente a SERTEC S.L., ELDU S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA y DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA (hoy DEPARTAMENTO DE IGUALDAD, JUSTICIA Y POLÍTICAS SOCIALES) del GOBIERNO VASCO/EJ, autos 609/2019, debo declarar y declaro que la relación laboral entre el demandante y la empresa SERTEC S.L., ELDU S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA, lo es indefinida, y debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto las demás reclamaciones que se efectúan. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por SERTEC y por el Dpto de Trabajo y Justicia de Eusko Jaurlaritza.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante declarando la existencia de una relación laboral indefinida con condena exclusiva a la UTE JAUREGIA (SERTEC y ELDU), con lo cual ha absuelto al Gobierno Vasco de la pretensión principal de declaración de cesión ilegal entre las empresariales citadas y la propia Administración Pública. Se trata de un oficial de primera que peticiona en la papeleta de demanda no solo el carácter indefinido de aquellas condiciones ordinarias sino también la condena solidaria por cesión ilegal además del abono de cantidades en concepto de diferencias salariales que se citaban en su papeleta de demanda. El juzgador de instancia, al valorar las circunstancias generales de la figura propia de la cesión ilegal, declara ese carácter indefinido del vínculo, que incluso había sido admitido por la empleadora inicial ante la Inspección de Trabajo, pero desestima el fenómeno de interposición propio del art. 43 del ET, con cita y reproducción de una sentencia previa del Juzgado de lo Social nº 10 y otras de Tribunales autonómicos (STSJ Andalucía 22/11/17, Galicia 8/02/17, Aragón 30/04/13), y también la STS de 8/09/20, todas ellas con reproducción parcial. Por ello hace finalmente propia las conclusiones habidas en la sentencia del juzgado de lo social nº 10 que cita y reproduce, descartando la cesión ilegal por entender que hay un poder de dirección genuino por parte de la empleadora nominal, que se infiere de las Instrucciones y Órdenes ejecutivas, así como de los elementos materiales compartidos, matizando alguno de ellos, concluyendo que el trabajo realizado finalmente en el Centro correspondiente a los Palacios de Justicia, unido a los Protocolos, tarjetas de entrada, espacios públicos diferenciados con cuartos técnicos u otros, y finalmente la realidad de una organización y dirección para con obligaciones, permisos, licencias, vacaciones, poder disciplinario organizador, permiten adverar la realidad de una empresa laboral diferenciada (UTE Jauregia). Concluye destacando que la puesta a disposición del Gobierno Vasco para con la UTE adjudicataria de una cuenta de correo electrónico de la propia red de la Administración de Justicia, y no para cada uno de los trabajadores, demuestran la finalidad de comunicación con un equipo informático para el propio Servicio que no para con los trabajadores.

Disconforme con tal resolución de instancia plantea recurso de suplicación el trabajador demandante invocando tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico según del párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar.

Debemos precisar nuestros antecedentes judiciales que conforman el recurso de queja 754/20 y el previo recurso de suplicación 1368/20, para con el mismo trabajador, en los que se compaginan parte del relato fáctico que conforma los hechos probados 18º a 22º, en tanto en cuanto resultan ser antecedentes de las razones y justificaciones judiciales sobre la temática referente a las acumulaciones de los procedimientos iniciales (609/2019 en materia de cesión ilegal) con otros que estudiaremos en el R-2110/21 que se corresponden con la calificación extintiva causalizada (despido correspondiente al juzgado de lo social nº 10 que se cita).

Del mismo modo adelantaremos que conformamos precedentes de la materia y circunstancia en los R-1214/21, 1402/21 y 1654/21, además del ya citado 2110/21 que concuerdan con circunstancias parejas a analizar en nuestro supuesto.

Existe impugnación tanto de la empresarial SERTEC, exclusivamente (no de la UTE), y del Gobierno Vasco.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP 7º pretendiendo la siguiente redacción:

' La empresa UTE JAUREGUIA, desde el inicio de la prestación de servicios, designó un gestor de servicios, en la persona de D. Amadeo, este actuó hasta el año 2016 como interlocutor entre la UTE y la Viceconsejeria de Justicia. Desde el año 2017 la comunicación entre Gobierno Vasco y la UTE se limitaba a una mera subordinación en lo relativo a la ejecución del contrato, siendo el señor Apolonio el interlocutor real entre el demandante, sus compañeros, y el titular del servicio.

El señor Amadeo elaboró unos protocolos de actuación al inicio del servicio, los cuales se vinieron cumplimentando por el recurrente durante los primeros años de la ejecución de los servicios. También se desarrollaron una serie de formularios. No obstante, a partir del año 2017 estos formularios no se rellenaron, siendo todas las incidencias, actuaciones y funciones gestionadas por el recurrente informando únicamente al señor Apolonio.

El señor Amadeo acudía a los palacios de justicia habitualmente. Al palacio de justicia donde prestaba servicios el recurrente, PJ de Durango, acudió únicamente 10 veces en los últimos tres años.

Dicha persona informaba a la Viceconsejeria a través de la personal responsable, Señor Apolonio, de las variaciones en las composiciones de los equipos adscritos a la ejecución del contrato, hasta el año 2017. Posteriormente el equipo era gestionado bajo control directo del titular del servicio.

El titular del servicio, GOBIERNO VASCO, realizó las funciones de dirección delservicio mediante la figura del señor Apolonio. Dada la especificidad del servicio, los trabajadores disponían de autonomía en sus funciones diarias, ejerciendo funciones como la suscribir presupuestos y certificados de saneamiento, certificados de control de plagas, partes de mantenimiento de ascensores, partes de intervención de otras empresas en nombre del titular del servicio, el Gobierno Vasco'.

Y es que pretende el recurrente, basándose en las documentales que referencia en números 11, 12, 13 y 16, advertir que la comunicación entre la UTE y el Gobierno Vasco no era canalizada por el Sr. Amadeo si no que había una comunicación directa con el Sr. Apolonio y otros técnicos de la EAT, lo cual si bien ciertamente no podemos inferirlo de forma directa de un cúmulo de documentos, que no desarrolla o pormenoriza en folios e impresiones, podemos adverar que según la elaboración de los protocolos en la ejecución y práctica de funciones habituales existían comunicaciones enviadas al Sr. Amadeo, pero que tenía contacto previo con el Gobierno Vasco (Sr. Apolonio). Es más a partir de las pruebas obrantes en relación a los años 2017 y posteriores se descubre en dichas documentaciones que la mayoría de las comunicaciones diarias del Sr. Apolonio lo eran con los trabajadores de mantenimiento, sin pasar por la comunicación con el Sr. Amadeo trabajador de la UTE, sobre todo en tareas más urgentes, como son las de reparación y mantenimiento específico. Sin que podamos hacer alusión específica a cualesquiera otras que se citan en la vía impugnatoria de revisión fáctica sobre presupuestos o certificaciones de saneamiento, que no constatamos. Incluso en la documental referenciada se hace alusión a comunicaciones y/o correos electrónicos que infieren la realización de funciones entre los trabajadores siguiendo el canal de comunicación a través de la EAT del Gobierno Vasco de forma directa.

Ese es el único y exclusivo sentido en el que podemos revisar el relato histórico del HP 7º, sin hacer valoraciones jurídicas respecto de consideraciones de subordinación o funciones de dirección y servicio y, constatando tan solo algunas de las funciones resueltas y su provisión.

Otro tanto acontece respecto de la segunda revisión fáctica que propone modificar el HP 8º (aunque por error dice 7º) disponiendo que:

' La empresa UTE JAUREGUIA puso a disposición de los trabajadores medios materiales de herramienta y utillaje sencillo, programa informático, asimos les puso a su disposición un teléfono móvil, doto de scanner, cámara fotográfica, uniforme específico, fotocopiadora'. Pretensión que se rechaza, toda vez que únicamente descansa en las declaraciones de los testigos que, como se sabe, no tienen virtualidad revisora.

Puesto que el mismo recurrente afirma que se contradice con el HP11º sobre la aportación de programas y ordenador, pero como todo ello se encuentra basado en una referencia de prueba testifical, difícilmente podremos acceder a su nueva versión, máxime cuando además el juzgador en el FJ 3º in fineya hace alusión a las temáticas de haber facilitado ordenador, programas informáticos, y correo electrónico.

Finalmente, en tercer lugar, el trabajador recurrente peticiona la modificación del HP 9º para darle la siguiente redacción alternativa:

' Las solicitudes no urgentes, desde el año 2017, son canalizadas principalmente por la EAT Bizkaia mediante correo electrónico enviado a los trabajadores de UTE JAUREGUIA, sin que la UTE sea informada directamente. Estas comunicación están dirigidas a los correos electrónicos facilitados a los trabajadores por parte del Gobierno Vasco, enviados a título personal.

Las obras que requerían supervisión eran gestionadas por los técnicos de mantenimiento de la UTE, comunicando las mismas al Gobierno Vasco mediante correo electrónico'.

Esta vez basándose en las mismas documentales 11, 12, 13 y 16 del demandante, insistiendo en las comunicaciones de correo electrónico para con la reparación urgente directa desde la EAT (Sr. Apolonio), sin pasar por la UTE, y directamente para los trabajadores, en concreto el demandante, que tal como acontece en la primera revisión fáctica, y atendiendo a esa documental en su conjunto, se desprende específicamente pero no la valoración que quiere hacer el recurrente de quien controla o la fórmula de control de gestión diario inexistente, sino determinadas actividades diferenciadas (las urgentes de las no urgentes) y sus comunicaciones y supervisiones, que finalmente valoraremos en la fundamentación jurídica.

En resumidas cuentas, procedemos a la estimación parcial de la revisión fáctica propuesta por el trabajador recurrente pero no versionando sus aspectos subjetivos y valorativos de cara a la calificación de la relaciones, sino constatando, como ya hemos hecho, determinados pareceres en los ámbitos de actuación de las contrapartes.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en su última y única motivación jurídica la infracción del 43 ET, insistiendo en la realidad de una cesión que considera ilegal, peticionando la declaración de situación de cesión ilegal con el reconocimiento del derecho a incorporarse en calidad de indefinido a cualquiera de las dos empresas demandadas (Gobierno Vasco y UTE), con condena al abono de las diferencias salariales tras la correspondiente opción que parece adelantar para el Organismo Público, analizaremos dicha temática estrictamente jurídica, reconociendo que aun habiendo mantenido inalterada la revisión fáctica llegaríamos a consideraciones parecidas, teniendo incluso también en cuenta nuestros antecedentes judiciales que conocen las contrapartes y hemos expresado (R-1214/21).

Por otro lado, como reconoce la jurisprudencia, aplicable al tema, ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874 y S.T.S. 25-10-99, Aranzadi 8152 y últimamente, sentencia del TS 10-1-17, recurso 1670/14, 15/09/21 R-184/19, 18/05/2021 R-646/19 y de 12/05/21 R-3484/18) existe cesión de mano de obra ilegal cuando, aunque no se trate de empresas aparentes o simuladas sino que estén legalmente constituidas, y cumplan sus obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto a los trabajadores objetos de la cesión (como es el caso), a través de las circunstancias concretas y reales se produce una prestación de servicios derivada que determina que el empresario real, a efectos laborales, no ejerce sus verdaderas funciones y prebendas (S.T.C.T. 1-10-86 y S.T.S.J. de Murcia de 30-7-91, Aranzadi 4613 y S.T.S.J. de Cataluña 31-12-91, Aranzadi 6808), pero con todo son las circunstancias objetivas en las que se ha desarrollado el trabajo y las connotaciones puntuales de la delimitación prestacional, las que deben ser objeto de estudio para analizar, de forma pormenorizada, si la cesión ilegal puede ser constatada ( S.T.S. 17-2-93, Aranzadi 1177 y 11-10-93, Aranzadi 7586). Los verdaderos problemas de delimitación jurídica, se producen cuando las empresas tienen una apariencia real y cuentan con organizaciones e infraestructuras propias, es decir, que no estamos ante situaciones de contratistas disimulados e irreales o insolventes, sin estructura ni entidades propias, ni verdadera organización empresarial, donde su objeto escondido sea proporcionar mano de obra a otros empresarios ( S.T.S. 18-3-94, Aranzadi 2548 y 21-3-97, Aranzadi 2612). Por cuanto en estos supuestos delimitadores se debe determinar la concurrencia de otras notas que puedan llevar aparejada la constatación de una cesión ilegal. Como testimonialmente recogen las Sentencias del T.S. podría ser el que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( S.T.S. 27-1-91) o incluso tratándose de empresas reales cuando el trabajador en la empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874), puesto que la cesión ilegal se produce del mismo modo cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose la actividad del cedente al suministro de una mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio del cesionario, íntegramente concebida y puesta en práctica por una empresa contratante ( S.T.S. de 19-1-94, Aranzadi 352 y de 12-12-97, Aranzadi 9315).

Y es que siguiendo esa línea interpretativa la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo ( S.T.S. 19-1-94 y 12-12-97), ha fijado que línea de división para determinar o no si la empresa cedente realmente actúa o no como una verdadera empresa, pasa por analizar el caso concreto, declarando en su momento una cesión ilegal cuando se da una mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque esta cedente tenga infraestructura propia, siempre que no se opone tal infraestructura a la contribución de la cesionaria.

Se trata, por tanto, de un empresario real y no ficticio, pero existe cesión ilegal cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar esa mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. El hecho de que la empresa contratista cuente con organización de infraestructura propia, no impide por tanto la concurrencia de cesión ilegal, si en el supuesto concreto esa ejecución de servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego con la organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Se trata, por tanto, de observar si existe o no la limitación de una actividad en el sentido de dar sólo suministro de mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo del servicio a la cesionaria o, por el contrario, concurren los presupuestos de organización, infraestructura y ejercicio de servicios propios y dirigidos.

Otra de las notas características sería el que la falta de actividad empresarial especifique y complete la que tiene la cesionaria respecto al empresario principal o cedente, con el objeto aparente y no real del vínculo contractual entre ambas empresas, descansando en razones de especialización productiva (carencia de un personal propio en la empresa principal para realizar tal tipo de servicios) y que puede responder a la voluntad de una empresa de aprovecharse de la mano de obra, sin asumir los riesgos derivados de la condición de empresario, por lo que recurre a ese tercero que le proporciona, de forma disimulada, el objeto real de la relación existente entre ambas empresas, por un contrato que no deja de ser, en ese sentido, simulado.

Por ello, la jurisprudencia ha encontrado indicios de esa existencia de cesión ilegal en el hecho de que trabajadores sean utilizados por empresas en servicios normales y permanentes de la misma (S.T.C.T. 14-5-76, Aranzadi 2546) o en los supuestos en que los trabajadores realicen los mismos trabajos que el personal de la empresa principal, sin diferencia alguna entre ellos, (S.T.C.T. 17-12-86, Aranzadi 6161), por lo que mezclados o confundidos en la realización de sus trabajos con otros trabajadores de esta empresa principal, prolongan su actividad de prestación de servicios de manera indiferenciada (S.T.C.T. 24-5-78, Aranzadi 3127 y de 5-12-77, Aranzadi 6187).

Otra nota diferencial, que también viene siendo aludida por la jurisprudencia, hace mención o relación a la falta efectiva de gestión empresarial de la contratista respecto de sus trabajadores, en otros términos, se ha dicho en la falta de una efectiva organización y dirección y control de la actividad que lleva aparejada la persona que se cede en servicio, evidenciando en el dato de esa puesta de encargo el carecer de mandos, personal o técnicos que sometan al trabajador a su control e inspección a modo y manera de directivos o inspectores (S.T.C.T. 24-9-86, Aranzadi 8405 y de 31-6-87, Aranzadi 3906). Y es que la falta de un esquema organizativo de una empresa contratista, adecuado a la función o tarea que tiene designada, puede llevar aparejado el que se reúnan esas notas características de la cesión ilegal ( S.A.N., Sala de lo Social de 14-2-92).

En resumidas cuentas, se trata de salvaguardar el espíritu y finalidad de la contratación laboral pretendiendo proteger a los trabajadores en sus condiciones laborales y sancionando, en definitiva, el fenómeno de una interposición al contrato de trabajo con carácter especulativo, un ánimo defraudatorio o una intención especulativa del tráfico de dicha mano de obra. Bien es cierto que no se está integrando como si un supuesto penal se tratase de un tipo penal que exija un dolo o una negligencia culpable, por cuando puede existir la imprudencia o la tentativa que permita que esas condiciones desfavorables deban ser tildadas de cesión ilegal, sin que pueda ni deba serle imputado un ilícito penal. Insistimos, es por ello que las condiciones particulares de la relación fáctica pueden determinar o no el comportamiento ilegal de cesión de mano de obra que se postula.

Por todas véase la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 Recurso 3630/04 que recoge la evolución doctrinal en esta materia de cesión ilegal, la de 14 de marzo de 2006, recurso 66/05, y sobre todo la última resolución que aborda un tema similar al aquí estudiado y que supondrá además un cambio de criterio de este Tribunal Superior de Justicia por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 Recurso 1077/05 en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal, pues descubre la ineficacia de los contratos de puesta a disposición encadenados y sin solución de continuidad para atender a necesidades permanentes de la empresa usuaria, con declaración de responsabilidad solidaria de la empresa cedente y la cesionaria, y por ello existencia de una relación indefinida desde la primera contratación haciendo mención también a la antigüedad computable a los efectos indemnizatorios del despido improcedente y dónde como sentencia de contraste se encontraba la nuestra de 16 de mayo de 2000 Recurso 262/00 cuya doctrina corrige indirectamente.

En este marco preductivo y evolutivo debe esbozarse la línea legislativa que será aplicable al supuesto de autos y preconiza el Real Decreto Ley 5/06 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo y retocando el Estatuto de los Trabajadores modifica el artº 43 advirtiendo las circunstancias que el párrafo segundo admite como causas de incursión en la cesión ilegal y que ha sido confirmado por Ley 43/06 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 de diciembre).

Esta Sala recuerda en sentencia de 2 de mayo de 2007, recurso 731/07, que 'La existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita (entre otras, sentencias de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 (Ar. 3755), 14 de septiembre de 2001 (Ar. 582/02), 19 de enero de 1994, Ar. 352, y 17 de enero de 1991, Ar. 58). De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable (lo revelan, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994, Ar. 352, 12 de diciembre de 1997, Ar. 9315, 25 de octubre de 1999, Ar. 8152, o 3 de octubre de 2005, Ar. 7333). Igualmente, que se disponga de una organización propia, si no se pone en juego ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003, Ar. 283/04). Cesión ilegal que también concurre cuando se contrata la puesta a disposición de un trabajador con una empresa de trabajo temporal en un supuesto no habilitado legalmente para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006, RCUD 1077/2005).'.

Concluye así que habrá de examinarse en estos casos si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura propia y, de ser así, si se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral, siempre sin perder de vista que el fraude no se presume, y que debe ser analizada caso por caso.

Véanse, entre otras, en este TSJPV, los recursos 743/21, 1705/20, 939/20, 1639/19, 1038/19, 747/19, 2191/18, 728/18, 2278/17, 2111/14, 222/14 y 2663/12.

También queremos destacar las últimas sentencias de nuestra jurisprudencia más exquisita como son la de 15/09/21 R-184/19 que conforma un supuesto de no cesión ilegal, o las previas de 18/05/2021 R-646/19 y de 12/05/21 R-3484/18 que reiteran las previas de 27/01/11 R-4282/11 y 1784/10, 4/07/12 R-967/11, y 5/11/12 R-4282/11.

Con todo queremos traer a colación los antecedentes propios de nuestras sentencia de 5/11/19 R-1724/19 en un supuesto que declaramos concurrencia de cesión de ilegal en el ámbito de la mediación intrajudicial, que se cita en el R- 1214/21. Y Finalmente el acopio de esfuerzo que realiza el voto particular en el R-1402/21 en la sentencia de 16 de noviembre de este año.

Y es que en nuestro supuesto de autos, por razones de seguridad y justicia, siguiendo los antecedentes en supuestos similares ya citados, podemos concluir que nuestra impresión pasa por la realidad de encontrarnos en una prestación de servicios que no es propia de contratación externa o descentralización en una actividad productiva, acorde a una subcontratación, sino que más bien estamos ante la interposición irregular que consideramos cesión ilegal por las razones que pasamos a explayar.

No podemos olvidar que la UTE JAUREGIA (SERTEC y ELDU, de la que curiosamente ya solo mantiene los recursos e impugnación SERTEC) no han demostrado una estructura y organización empresarial estable y mantenida, por cuanto ya desde la misma constitución de la UTE (véanse sus estatutos art. 5) su finalidad y objeto social parece que lo es la finalización de la prestación del servicio de mantenimiento de los edificios judiciales, con una imagen de proyecto u objeto empresarial ya muy limitado, que además en el conocimiento de las alegaciones de las propias empresariales, en ámbitos de estudio de la extinción contractual y/o despido (R-2110/21) de este mismo Ponente y Sección, concuerda con la realidad histórica de las posteriores calificaciones extintivas que se protagonizaron a través de un despido colectivo (toda la plantilla, 12 trabajadores), que nos permiten una primera aproximación a la verdadera realidad empresarial que concuerda con un condicionamiento absoluto para con la Administración Pública Departamento de Justicia y nos sitúan en posiciones de intermediación en empresas de apariencia, más que verdaderas empresas reales a considerar.

Ya hemos dicho que no negamos la realidad de una actividad empresarial de mantenimiento de edificios públicos y/o judiciales y su libre contratación, como no podía ser de otra forma ( art. 38 CE), pero también sabemos que esta actividad se basa principal y casi exclusivamente en la mano de obra, con simples aportaciones menores de herramientas, uniformes, u otros programas y/o protocolos menores, en una ejecución de prestación directa en las propias instalaciones administrativas, que si bien es cierto y genéricamente no impiden la contratación, subcontratación, y descentralización legal ( art. 42 ET), exige el estudio singular de cualesquiera irregularidades para analizar si hay o no organización propia y estable o se trata simplemente de apariencias y formalidades, que se limitan a la puesta en escena de una mano de obra a disposición de la Administración, normalmente durante el tiempo limitado de la contrata administrativa.

Por ello, debemos analizar, del relato fáctico y de su menor modificación, si concuerdan datos suficientes para descubrir, más allá de los fenómenos de protocolización de actividades teóricas, que luego en la realidad no se ejecutan, si existe adscripción de contratas con funciones de mantenimiento exclusivos o hay otros destinos y/o ejecuciones, si se trata de actividades permanentes o de mantenimientos puntuales, cuales son los elementos subjetivos materiales, las fórmulas de pago, u otros posicionamientos con respecto a los perfiles profesionales, ámbitos de dirección de personal, o incluso coordinación y definición de tareas.

Y es que, en el supuesto de autos, si bien en el HP 6º se afirma que la empresa UTE es la que concede los permisos, licencias, vacaciones, bajas, salarios, prestaciones, poder disciplinario, prevención de riesgos en sus dependencias administrativas, lo cierto es que la Administración Pública es la que ha determinado no solo el nº de trabajadores a cubrir la contrata y sus perfiles profesionales, sino indirectamente los horarios de trabajo en el ejercicio de las funciones, que si bien se asumen como dirección personal de personal de la UTE se engarzan a través de una coordinación de relaciones y unos protocolos cuyas instrucciones o indicaciones se descubre vienen a realizarse ya casi directamente a través de la propia Administración Pública (EAT Bizkaia), por el propio Gobierno Vasco, en funciones de efectividad en lo que son mantenimientos urgentes, y realidad en lo que son mantenimientos habituales.

Por ello, el relato histórico que se corresponde con los HP 7º, 8º y 9º, aún incluso sin la revisión expresada, nos sitúan a una interlocución que se corresponde con el Sr. Amadeo para con la UTE y la Administración Pública, pero que en aplicación y desarrollo de dicho protocolos de actuación se descubre que las informaciones, responsabilidades y exigencias documentadas, lo son en las tareas específicas de mantenimiento urgente y/o habitual en las composiciones y ejecuciones que se realizan por el propio técnico del Gobierno Vasco (Sr. Apolonio) en indicación de organización y especificaciones técnicas no siempre reconducidas a la UTE.

Por ello, además la puesta a disposición de los trabajadores para con los medios materiales inicialmente fungibles (herramientas, programes informáticos, utillaje, vestimenta) plasmados en las bases técnicas de los pliegos administrativos prorrogados, y a pesar de la gestión de servicios y su protocolo, nos descubren que son los propios trabajadores quienes adquieren determinados materiales, que aun considerándose de escasa entidad y abono, lo son en relación a hojas de pedido, albaranes, y necesidades, habituales y constantes, en un cúmulo de materiales ya no aportados por la UTE, pero que el elemento de su finalidad o actuación, actividad cotidiana del mantenimiento y la suficiencia o insuficiencia de dichos materiales, así como lo que denominamos forma de pago de los servicio o compra de materiales, facturación de horas trabajadas, memorias de las mismas, e incluso compras menores, con un carácter más o menos de urgencia, suponen una realidad de actividad, que si bien testimonialmente era de recursos humanos y poder de dirección de la empresarial nominal laboral, la mayoría de la actividad diaria controlada, recepcionada, gestionada, y comunicada, en ese servicio de mantenimiento y su gestión habitual, supone insistir en las incidencias diarias, urgentes, incluso la colaboración con empresas terceras en acompañamiento, que se admite en posicionamiento de confianza, y que permite determinar, finalmente, los cauces de las contrataciones de los pliegos de condiciones administrativas prorrogados en tantas ocasiones y nos descubren una organización y dirección de la actividad, y sobre todo en los últimos años, que se limita a esas labores de gerencia y dirección genérica, con implantación de protocolos determinables, pero que en la actividad efectiva de prestación de servicios recepcionada, y gestionada ordinariamente, supone la comprobación de una comunicación no solo a través de la herramienta de trabajo informática, sino también a través de los correos electrónicos, en una función de mantenimiento de supervisión constante por la propia Administración Pública y con instrucciones y comunicaciones de incidencias, que ya no lo son a través de la empresarial nominal laboral, sino a través de la propia Administración Pública (EAT).

Vemos contrastada que la prestación de servicios se acerca más a una titulación ficticia de la UTE, en un plazo de ejecución y prórroga legal de una contrata administrativa, donde la verdadera dirección de la actividad ordinaria habitual y de mantenimiento urgente la realiza la propia Administración Pública (EAT), si bien con unas gerencias de personal y recursos humanos codirigidas y en protocolos mantenidos, pero con una comprobación de unas funciones de mantenimiento, a los que se unen otras de acompañamiento ajenos a terceras empresas en los edificios judiciales, desdibujando su justificación técnica y trascendiendo a la labor del mantenimiento de las instalaciones, satisfaciendo necesidades permanentes en figura de técnico de mantenimiento cercana al de oficial de primera, que supone una equiparación al descubrir las múltiples comunicaciones directas con la Administración Pública (EAT) sin definición o interposición del mero interlocutor de los protocolos (Sr. Amadeo), y donde finalmente de los elementos objetivos o materiales se comprueba que incluso son adquiridos excepcionalmente con figuras que no queremos desnaturalizar, a través de contrataciones administrativas directas de simple facturación o albarán, que realizan los propios trabajadores de mantenimiento.

Definitivamente no podemos declarar que la empresaria UTE Jauregia, y en concreto SERTEC, sean los verdaderos empleadores del demandante, en el sentido definido como mano de obra utilizada con formato de intermediación irregular.

En resumidas cuentas, entendemos que debe estimarse el recurso de suplicación del trabajador recurrente, aun cuando ciertamente no podamos definir a la UTE JAUREGIA como una empresa aparente o ficticia, a lo cual no impide atender a los elementos básicos de la condena declarativa, revocando la resolución de instancia y estimando la demanda, declarando el derecho del trabajador recurrente a incorporarse como indefinido en cualquiera de las demandadas. Si lo fuera para con la Administración Pública en condición de indefinido no fijo. Con las consecuencias económicas inherentes a esta declaración, que no podemos ahora pormenorizar (pues nadie lo ha explicitado y contrastado) y que vienen referidas a las resultancias salariales del HP 17º en relación a las categorías y antigüedades del HP 1º.

CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente no solo goza del beneficio de justicia gratuita sino que ve estimado su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Fallo

QUE ESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Raimundo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao de fecha 4 de mayo de 2021, dictada en proceso sobre RPC, autos 609/19, y entablado por Raimundo frente a DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA - SERTEC S.L. - ELDU S.A., SERTEC S.L. y ELDU, S.A., revocamos parcialmente la resolución de instancia (se mantiene la declaración de relación indefinida), y declaramos la existencia de cesión ilegal, reconociendo el derecho del trabajador recurrente a incorporarse como indefinido en cualquiera de las demandadas, (si lo fuera en la Administración Pública en la condición de indefinido no fijo) con las consecuencias económicas y salariales correspondientes.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1744-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1744-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.