Sentencia Social Nº 190/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5325/2007 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0005325/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00190/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024718, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5325/2007

Materia: Falta de Medidas de Seguridad

Recurrente/s: RADIALES U.T.E.

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y

Juana

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 33 de MADRID, DEMANDA 443/2007

J.S.

Sentencia número: 190/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a catorce de Marzo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5325/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Isidoro Valverde Ballesteros en nombre y

representación de RADIALES U.T.E., contra la sentencia de fecha ocho de junio de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL nº 33 de MADRID, en sus autos número 443/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Juana ,

sobre Falta de Medidas de Seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Baltasar prestaba servicios para FCC y estaba adscrito a la obra que Radiales UTE, hoy demandante y en la que está integrada FCC, realizaba para la construcción de la Radial 3 Madrid Arganda.

Su categoría era la de oficial 1° y por su antigüedad en la empresa y experiencia actuaba como jefe de equipo de un grupo de apisonadoras.

SEGUNDO.- El 20-12-03 estaban trabajando en el PK 29,900 y el grupo de 4 apisonadoras, antes de iniciar la tarea de compactado del aglomerado, se dedicaban a la limpieza de los rodillos de adherencias, tarea que desarrollaban conforme el croquis que figura al folio 144 de autos.

Para realizar esta tarea las máquinas se mueven unos metros hacia delante, paran e inician marcha atrás y así sucesivamente hasta que los rodillos están limpios.

D. Baltasar que conducía la apisonadora n° 2 de dicho croquis, paró al haber finalizado la tarea de limpieza y con los brazos indicó a los demás compañeros que así lo hicieran, para todos almorzar antes de seguir la tarea de compactado que no puede interrumpirse.

Su compañero Juan Miguel manejaba la apisonadora 1 del esquema y vio que Baltasar estaba bajando de su máquina.

Sin embargo prosiguió con su tarea de limpieza y al retroceder no se percató de que Baltasar estaba situado en el radio de acción de la apisonadora que le aplastó al realizar la marcha atrás, falleciendo en el acto.

TERCERO.- Las apisonadoras llevan un dispositivo acústico cuando se realiza la marcha atrás. La que manejaba el Sr. Juan Miguel carecía de dicho dispositivo.

CUARTO.- Juan Miguel llevaba trabajando en Radiales UTE desde el 8-11-02, pero conduciendo una apisonadora llevaba dos meses ya que anteriormente había manejado un rulo compactador de doble volante. Los conocimientos para el manejo de la máquina los había recibido del fallecido.

QUINTO.- La empresa tiene establecidos chequeos previos a la puesta en funcionamiento de la maquinaria para comprobar los dispositivos de seguridad. Ese día esos chequeos no se realizaron.

SEXTO.- Por los citados hechos se levantó acta de infracción el 27-4-04 cuyo contenido obra en los autos al folio 76 y sig, y se da por reproducido.

El acta conllevaba propuesta para que se iniciara expediente de recargo por falta de medidas de seguridad con propuesta de un incremento del 50%.

SÉPTIMO.- El 1-7-04 el INSS tras recibir dicha acta acuerda dar por iniciado el expediente de recargo pero acuerda su suspensión al apreciar que por el Jdo de Instrucción 2 de Arganda se seguían diligencias penales.

OCTAVO.- El 13-3-06 e1 INSS emite oficio por el que acuerda levantar la suspensión del procedimiento de recargo a la vista del criterio de la STS de 17-5-04 , dando de ello traslado a las partes.

NOVENO.- El 20-10-06 se dicta oficio en dicho expediente que se comunica a las partes y en el que se indica que se inicia el trámite de audiencia y se les informa de las prestaciones reconocidas hasta entonces a la viuda del fallecido, de los informes obrantes de la inspección y del EVI y de las alegaciones hasta entonces realizadas por las partes.

DÉCIMO.- El 20-12-06 se dicta resolución por el INSS que acuerda:

"Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en el 50% con cargo a "Radiales UTE (CCC NUM000)" y a las empresas miembros que la componen "ACS, Proyectos Obras y Construcciones NUM001) en la actualidad "Dragados, S.A. (CCC NUM001)", "Obrascon Huarte Laín, S.A.(CCC NUM002)" y "FCC Construcción, S.A. (CCC NUM003)", Sacyr, S.A. (CCC NUM004)", que corresponderán del mismo solidariamente y, que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución."

DECIMOPRIMERO.- La resolución se notifica a las partes y Radiales UTE formula reclamación previa el 9-2-07.

El 7-3-07 se desestima la reclamación previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por RADIALES U.T.E..

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Juana).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veinte de noviembre de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día seis de marzo de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los cuatro motivos de que consta el recurso de la empresa accionante se basa en el apartado b) del art 191 de la LPL para que se añada un nuevo hecho, aunque más adelante precisa que insta "la modificación del hecho probado sexto añadiendo lo destacado en negrita", que es, en sustancia, que se inició el expediente administrativo correspondiente concediéndole un plazo de 10 días para alegaciones y que posteriormente el EVI emitió dictamen-propuesta "del cual no se dio traslado a las empresas responsables" dictándose después la resolución de la DPINSS "sin haber concedido el trámite de audiencia tras la emisión del dictamen propuesta".

Cita al efecto la documental consistente, al parecer, en una resolución de la DPINSS de 23-9-05 obrante a los folios 578-580 de los autos los cuales, según el foliado, sólo constan de 399, más otros cuatro (diligencia y providencia de 11-10-07 y tres acuses de recibo de esa última resolución a los que no se ha dado número) así como, grapado aparte y sobre el dorso de la carpetilla, un soporte bancario de depósito para recurrir.

No hay pues, designación de prueba suficiente para sostener el motivo siendo de precisar, no obstante que el documento obrante a los folios 35-39 (resolución de 20-12-06 que aparece por duplicado y consiste en la resolución que impone el recargo) recoge en su hecho sexto que "con fecha 20-10-6 se efectúa el trámite de audiencia comunicando a los interesados las actuaciones seguidas en el procedimiento", a lo que se ha de añadir que el informe-propuesta del EVI se emite para que la entidad gestora decida sobre el objeto del mismo, de modo que no es inexcusable que se notifique a las partes, siendo en todo caso lo relevante al respecto lo que se razona al examinar el siguiente motivo de lo que se infiere que carece de relevancia la propuesta modificativa por lo que no procede acogerla.

SEGUNDO.- El segundo tiene su apoyo en el apartado c) del mismo precepto y norma que el precedente y señala la infracción del art 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , alegando que se la ha originado indefensión por omitirse el trámite de audiencia tras el informe-propuesta del EVI, lo que según entiende esa parte ha de comportar la nulidad absoluta de esa resolución, siendo precisamente esa indefensión la que no se observa, cabiendo dar por reproducido lo que correctamente razona el Juez dirimente en el segundo de los fundamentos de derecho de su sentencia, con cita, por otro lado, del contenido de la de esta Sala (Sección 1ª) de 17-4-06 conforme a cuya doctrina, "la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de la Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, fue parcialmente modificada por la Ley 4/99, afectando tal modificación a parte del art. 62 , aunque no al punto concreto de este último que nos interesa, ya que, aun no citado expresamente en recurso, es el ap. e) de dicho art. 62 el mencionado por aquél. Dispone dicho precepto que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones públicas «dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las Leyes esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados». Pues bien, tal precepto no es aplicable al caso presente ya que en modo alguno se puede decir que la resolución administrativa impugnada en este proceso se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido.

Estamos ante un expediente administrativo de recargo de prestaciones iniciado a propuesta de la Inspección de Trabajo, de cuya apertura, tuvo conocimiento la empresa afectada en ese mismo momento de inicio, y dio ocasión a la afectada de realizar las alegaciones que estimó pertinentes; tras la tramitación del expediente, recayó una resolución inicial de 5-7-04 absolutamente fundamentada (folios de autos 383 a 388), una reclamación previa de la empresa y un posterior acuerdo de la Entidad Gestora resolviendo tal reclamación. Es imposible, por tanto, apreciar que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, y que concurre la causa de nulidad que la empresa recurrente pretende le sea aplicable.

Por el contrario, de las causas de nulidad absoluta contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992 la única que nosotros vemos aplicable es la contenida en el ap. 2, en la medida que declara que son «nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las Leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables a restrictivas de derechos individuales».

La Ley es clara: son nulas de pleno derecho las disposiciones que vulneren otras de rango superior, que es justamente lo que sucede en el caso de los arts. 11.4 y 12 de la OM de 18/1/96 entendidos desde la perspectiva de que es preceptivo dar traslado a las empresas del dictamen-propuesta del EVI con respecto a las cuestiones referidas a las circunstancias sobre omisión de normas de seguridad y salud laboral determinantes del recargo de prestaciones, ya que, como hemos visto, tal previsión se aparta de una norma de rango superior cual es el art. 3 RD 1300/95 .

No hay causa de nulidad procedimental en el caso presente, ni razón siguiera de anulabilidad, incluso tomando como hipótesis que el recargo de prestaciones tenga naturaleza, puramente sancionadora. La figura contemplada en el art. 123 LGSS no tiene carácter exclusivamente sancionador, según ha precisado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas, dictada en Sala General, 14/2/01, 9/10/01 y 21/2/02 .

Pero, incluso en la hipótesis de entender que el recargo de prestaciones es puramente sancionador, ese elemento no permitirla entender que la circunstancia de no haber dado traslado a la empresa recurrente del dictamen-propuesta del EVI hace que las resoluciones impugnadas en este proceso sean nulas de pleno derecho. En el peor de los casos podríamos plantearnos su eventual carácter anulable y ni siquiera cabe tal calificación.

A tenor del art. 63.2 el acta de la Administración que incurra «en defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados». Las resoluciones administrativas impugnadas en este proceso no se encuentran en ninguno de estos dos casos.

No ha habido indefensión alguna para la empresa hoy recurrente. Es significativo en este punto que no se alegue en recurso ni se llegue a concretar en qué medida la omisión del traslado del dictamen-propuesta del EVI merma su derecho a la defensa...............

La ausencia de traslado del dictamen-propuesta del EVI no es necesario en este caso ni, de serlo, su emisión hubiere causado indefensión, ya que la empresa contaba en su poder con el informe de la inspección de trabajo y, en el mejor de los casos para la recurrente, el eventual informe del EVI sólo hubiese podido considerarse ampliatorio del de la inspección, razón por la que, siempre en la hipótesis de entender que el recargo de prestaciones es pura y simplemente sancionador, habría que hacer extensivos al presente supuesto los argumentos que contiene la muy reciente sentencia del Tribunal Constitucional 36/06 de 13 de febrero , a tenor de la cual «la falta de traslado de dicho informe ampliatorio constituiría, a lo sumo, una mera irregularidad procedimental, carente de relevancia constitucional, al no haber producido un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa del recurrente (por todas, SSTC 186/1998, de 28 de septiembre; F. 2; 52/1999, de 12 de abril de F. 5 y 2/2003, de 16 de enero, F.2 )».

Nos queda hacer mención a la sentencia de este TSJ de fecha 13/10/03 (recurso 3893/03 ) citada por la recurrente. Es verdad que tal sentencia sostiene un criterio totalmente contrario al que se mantiene en la presente resolución judicial. Pese a ello, no hay obstáculo legal para separarnos de lo ahora argumentado, ya que tal decisión no es contrarío al principio de igualdad en la aplicación de la Ley. Así lo ha dicho repetidamente si Tribunal Constitucional con doctrina que reitera la reciente sentencia 54/06, de 27 de febrero , donde se afirma que sobre el derecho a la igualdad en lo aplicación de la Ley (artículo 14 CE) existe una nutrida jurisprudencia de este Tribunal conforme a la cual venimos exigiendo de una manera constante que para que pueda apreciarse su vulneración deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar, la acreditación de un «tertium comparationis», ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la sentencia impugnada y las precedentes decisiones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan resuelto de forma contradictoria; en segundo lugar, la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, la «referencia a otro» lo que excluye la comparación consigo mismo; en tercer lugar, la identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de Sección, al considerarse éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley y, finalmente, la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien para, separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, bien con quiebra de un antecedente inmediata en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició (entre las últimas, SSTC 132/2005, de 23 de mayo, F. 3; 146/2005, de 5 de junio F. 5; y 164/2005, de 20 de junio, F. 8 ).

La citada doctrina constitucional nos permite afirmar que no hay en este caso infracción alguna del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, ya que:

1°) La sentencia de 13.10.03 fue dictada por la Sección Tercera, mientras la presente corresponde a la Sección Primera del TSJ de Madrid.

2º) Aun cuando entendiéramos que las dos sentencias de diferente sentido emanan de un órgano judicial identitario, el cambio de criterio es posible si quedan justificadas las razones en que descansa. En este orden de cosas, hemos intentado justificar las razones en las que se funda el criterio de esta sentencia que, con todo los respetos hacia la de contraste, creemos es más equilibrada en la ponderación de los intereses jurídicos en juego, ya que entender que la falta de traslado a una empresa del dictamen-propuesta del EVI, para que aquélla defienda la improcedencia de imponérsele un recargo de prestaciones, es causa de nulidad absoluta de la resolución que acuerda tal recargo supone una concepción excesivamente formalista que, a la postre, hace ineficaz el derecho establecido por el art. 123 LGSS a favor del trabajador accidentado."

Esta tesis, globalmente ponderada e independientemente de algunas precisiones tangenciales -como los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales acerca de la naturaleza del recargo prestacional- es también -y sobre todo- la del TS, en sentencias tales como la de 30-4-07 , que señala que "hay que empezar reconociendo que la LRJAPC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. Así se desprende claramente de lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley , a tenor del cual la mencionada Ley se aplica a "las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas". El precepto añade que "estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación".

El régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en el capítulo VII del Título I de la Ley General de la Seguridad Social no excluye este régimen, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5ª de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (disposición adicional 6ª de la LRJAPC). Por otra parte, la entidad empresarial demandante tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta y luego la gran invalidez al trabajador, porque desde el momento en que en ese procedimiento se decide sobre la responsabilidad de la empresa se está en el supuesto del apartado b) del número 1 del art. 31 de la LRJAPC , según el cual tienen esa consideración "los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte" y éste es obviamente el caso de quien en la resolución administrativa podía ser declarado responsable del pago de la prestación. Por tanto, el trámite de audiencia debía haberse cumplido con la empresa, porque ésta tenía la condición de interesado y porque se estaba en el supuesto del 84 de la LRJAPC, sin que fuese aplicable la excepción del número 4 de este artículo.

Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Esta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar "alegaciones" y aportar "documentos y justificaciones" (artículo 84 de la LRJAPC ) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podio presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, "la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional" (sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005. Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC . La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC ) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; procedimiento, que "subiste aun faltando la audiencia" (sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC , que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2 , de este artículo "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC , aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello" (sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ,..........

La parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de audiencia, un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente. Por ello constituye un conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos "documentos" y "justificaciones" considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad. Hay que aclarar que, aunque no se insiste en ello en el recurso, tampoco podría ser atendida la queja formal relativa a la falta de notificación completa de la resolución inicial dictada en el procedimiento, pues, como se ha puesto de relieve, de esa resolución tuvo conocimiento suficiente la parte a través de las posteriores realizadas, aparte de que la resolución inicial fue sustituida por la que resolvió la reclamación previa del trabajador...........................................", de manera que, como se decía, es esa solución la que cabe aplicar al presente caso, entre otras razones y singularmente porque, como asimismo ha quedado apuntado, no se observa en modo alguno en él que se haya producido una específica indefensión, que no se ha concretado, y que es lo que realmente resulta relevante porque, de otro modo, se produciría una interpretación más literal que teleológica de la normativa procedimental de aplicación, de manera que aun no desconociéndose tampoco la sentencia de este Tribunal (igualmente Sección 1ª con voto particular de la Ilma Sra Magistrado Ponente en la anterior) de 5-6-06, que transcribe en parte la recurrente, esa tesis no puede prosperar siquiera sea cediendo a la del más Alto Tribunal, y, en consecuencia, ha de entenderse ahora que lo resuelto en la instancia es correcto, dadas las condiciones y las circunstancias en presencia.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, el tercer motivo (aunque siguiendo el particular orden del recurso aparezca epigrafiado con el número II del apartado B) considera vulnerado el art 123 de la LGSS al entender que la causa exclusiva del accidente fue la imprudencia del trabajador que realizó un acto inseguro por haberse situado a pocos centímetros de la parte trasera del rodillo de la máquina de su compañero para avisar a los demás trabajadores que parasen o se detuviesen en su actividad, lo cual no es atendible porque independientemente de ello, lo cierto es que al no haberse combatido los hechos tercero y quinto del relato fáctico de la sentencia de instancia (sobre todo el primero de ambos) aparece claro y definitivamente acreditado que la máquina con la que se produjo el accidente carecía del dispositivo acústico que señalizaba cuándo se realizaba la marcha atrás, lo cual habría permitido al siniestrado, sin duda, percatarse de que se le venía encima y haber evitado o aminorado el trágico resultado que ello produjo, apareciendo incluso que el día fatal dicho artefacto no había sido sometido al chequeo previo a su puesta en funcionamiento.

CUARTO.- El postrer motivo, en fin, pretende que subsidiariamente se reduzca el recargo prestacional establecido situándolo en el grado mínimo (30% conforme al precitado art 123 de la LGSS ), lo que ha de correr la misma suerte negativa que el precedente porque la causa fundamental del accidente es la antedicha, a la que se podría acaso añadir la propia distracción o inadvertencia del conductor de la máquina que lo produjo (que desactivaría o compensaría la del trabajador fallecido) y que operaba por cuenta de la empresa en la actividad que ésta le tenía encomendada, sin que se advierta que dicha entidad vigilase el manejo y cumplimiento específico de la operación dotando además y previamente a cada operario de una maquinaria en condiciones que independientemente de la propia implicación de cada uno en su labor, pudiera activar mecánica y automáticamente los resortes o dispositivos de seguridad necesarios en labores de ese calado y peligrosidad, por lo que todo conduce a concluir que no existe prueba bastante para deducir que esa hipotética imprudencia del siniestrado alcance la entidad necesaria para reducir algo el recargo prestacional establecido.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta los efectos prevenidos en los arts 202 y 233 de la LPL .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de RADIALES U.T.E., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, de fecha ocho de junio de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Juana, sobre Falta de Medidas de Seguridad, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia condenando a la empresa accionante al abono al Sr. Letrado impugnante del recurso de 400 ? en concepto de honorarios y a la pérdida de lo depositado una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-5325-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.