Sentencia Social Nº 190/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 12/2008 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000012/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00190/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 190/08

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 190/08

En el recurso de suplicación nº 12/08, interpuesto por CAPRABO S.A., representado por la Letrada Dª. Sonia García Besnard,

contra la sentencia nº 269/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 9 de los de Madrid, en autos núm. 392/07, siendo recurridos D. Rafael y Dª Estefanía, representados por el Letrado D. Andrés Rodríguez Méndez, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Rafael y Dª Estefanía contra CAPRABO S.A., en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 DE JULIO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Los demandantes han prestado sus servicios para la empresa demandado con las siguientes circunstancias:

Don Rafael desde el 13.09.2005. El 15.07.2006 causó baja voluntaria, iniciando de nuevo la relación laboral el 22.08.2006 con la categoría profesional de Jefe de Sección, percibiendo una retribución mensual incluida prorrata de pagas extraordinarias de 1.258,64 euros integrada por los siguientes conceptos y cuantías:

Salario base.- 685,31 euros

Plus voluntario.- 402,00 euros

Prorrateo de pagas extras.- 57,11 euros

Doña Estefanía, antigüedad de 04.03.2002. Categoría profesional de Jefe de Sección y remuneración mensual incluida prorrata de pagas extraordinarias de 1.258,51 euros integrada por los conceptos y cuantías:

Salario Base.- 685,31 euros

Plus responsabilidad.- 150 euros

Plus voluntario.- 191 euros

Mejoras.- 61,66 euros

Prorrata de pagas extras.- 57.11 euros

SEGUNDO.- El 23.03.07 fueron despedidos de la empresa mediante entrega de las cartas de despido que obrantes a los folios 9 a 13 se dan íntegramente por reproducidos.

TERCERO.- El Sr. Rafael es segundo Encargado de la planta 2104 sita en c/ Príncipe de Vergara, nº 197, prestando servicios el día 23.02.07.

Sobre las 20:45 pasó por la tienda su compañera Dª. Estefanía responsable de la tienda número 2105 sita en c/ Sor Angela de la Cruz, nº 27.

Con el consentimiento de D. Rafael su compañera que con anterioridad había prestado servicios en dicho centro y conocía al personal, procedió a realizar el conteo, arqueo y retirada de dinero, operación que duró un cuarto de hora sin perjuicio para la empresa ni los trabajadores.

Ninguno de los actores habían sido sancionados con anterioridad.

Doña Estefanía permaneció de baja por IT desde el 22.01.06 hasta el 07.03.06.

CUARTO.- Los actores no ostentan ni lo han hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical.

QUINTO.- En fecha 03.04.07 los actores presentaron papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 20.04.07 sin avenencia ante la oposición de la demandada."

Por Auto aclaratorio de 3 DE SEPTIEMBRE DE 2007 se modificó el hecho probado primero debiendo decir:

"PRIMERO.- Los demandantes han prestado sus servicios para la empresa demandado con las siguientes circunstancias:

Don Rafael desde el 13.09.2005. El 15.07.2006 causó baja voluntaria, iniciando de nuevo la relación laboral el 22.08.2006 con la categoría profesional de Jefe de Sección, percibiendo una retribución mensual incluida prorrata de pagas extraordinarias de 1.144,42 euros integrada por los siguientes conceptos y cuantías:

Salario base.- 685,31 euros

Plus voluntario.- 402,00 euros

Prorrateo de pagas extras.- 57,11 euros

Doña Estefanía, antigüedad de 04.03.2002. Categoría profesional de Jefe de Sección y remuneración mensual incluida prorrata de pagas extraordinarias de 1.145,08 euros integrada por los conceptos y cuantías:

Salario Base.- 685,31 euros

Plus responsabilidad.- 150 euros

Plus voluntario.- 191 euros

Mejoras.- 61,66 euros

Prorrata de pagas extras.- 57.11 euros"

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Rafael y DOÑA Estefanía, frente a la empresa CAPRABO, S.A., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de los actores, efectuado el 23.03.07, y CONDENO a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de los trabajadores, o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto una indemnización a DON Rafael de 2.831,94 Euros, y a DOÑA Estefanía 9.438,82 euros y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido 23.03.07 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 41,95 Euros para DON Rafael por día y de 41,95 Euros para DOÑA Estefanía por día.

Se apercibe a la parte demandada que caso de no efectuar la opción expresa se tendrá por hecha tácitamente a favor de la readmisión.

En el caso de readmisión el empresario podrá descontar de los salarios, lo percibido por los trabajadores si hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y el empresario probase lo percibido para su descuento.

En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta de los trabajadores en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considera de ocupación cotizada a todos los efectos."

Por Auto aclaratorio de 3 DE SEPTIEMBRE DE 2007 , se modificó el fallo quedando redactado:

"Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Rafael y DOÑA Estefanía, frente a la empresa CAPRABO, S.A., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de los actores, efectuado el 23.03.07, y CONDENO a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de los trabajadores, o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto una indemnización a DON Rafael de 2.831,94 Euros, y a DOÑA Estefanía 9.438,82 euros y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido 23.03.07 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 38,15 Euros para DON Rafael por día y de 38,18 Euros para DOÑA Estefanía por día."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada CAPRABO, SA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente supuesto la demandada recurre la sentencia dictada en instancia que estimó la demanda de despido formulada de contrario, articulando dos motivos de suplicación, el primero con amparo en el art. 191 b) LPL, solicitando la revisión del hecho probado tercero, y el segundo , con fundamento en el art. 191 c) LPL , denunciando la infracción de los art. 54.2 d) ET y art. 42.2, 43.2 y 43.3 del Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación aplicable.

SEGUNDO.- En materia de revisión de hechos probados la doctrina jurisprudencial ha establecido que su estimación, requiere la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser trascendente.

En el presente supuesto solicita la recurrente la revisión del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: "El Sr. Rafael es segundo Encargado de la planta 2104 sita en C/ Príncipe de Vergara nº 197, prestando servicios el día 23 de febrero de 2007. Sobre las 20.45 horas pasó por la tienda su compañera Dª. Estefanía, que se encontraba de baja por incapacidad temporal desde el 22 de enero y era responsable de la tienda número 2105 sita en C/ Sor Ángela de la Cruz nº 27. Con el consentimiento de D. Rafael su compañera procedió a realizar el conteo, arqueo y retirada de dinero, operación que duró un cuarto de hora sin perjuicio para la empresa ni los trabajadores. Ninguno de los actores había sido sancionado con anterioridad. Dª Estefanía permaneció de baja por IT desde el 22 de enero de 2006 hasta el 7 de marzo de 2006".

Las modificaciones que pretenden introducirse en el relato del hecho probado tercero suponen suprimir del mismo que Dª. Estefanía había prestado servicios en el centro de trabajo de la C/ Príncipe de Vergara nº 197 y que conocía al personal. Los documentos que a tal efecto se citan, son las declaraciones realizadas por escrito por dos trabajadoras del centro, por lo que no constituyen una prueba hábil al efecto pretendido. Por otro lado, la parte solicita introducir en el relato fáctico, que dicha trabajadora se encontraba en situación de IT al tiempo de los hechos, lo que deriva de la documental citada, por lo que procede la inclusión de tal extremo, estimando así parcialmente la modificación interesada.

TERCERO.- Como infracciones jurídicas denuncia el recurrente la vulneración de los art. 54.2 d) ET y art. 42.2, 43.2 y 43.3 del convenio colectivo de comercio de alimentación aplicable. Sostiene la parte que la conducta desarrollada por el actor, el Sr. Rafael, es típica y se ha sancionado correcta y proporcionalmente al suponer un abuso de confianza, fraude y deslealtad en las gestiones encomendadas y además una indisciplina al permitir a una persona ajena al centro efectuar las operaciones de arqueo y conteo de la caja. Por otro lado, la conducta de la Sra. Estefanía, constituye una simulación de su enfermedad, puesto que mientras se encontraba en situación de IT, procedió a realizar las operaciones citadas, lo que acredita que se encontraba en perfectas condiciones para trabajar, por lo que entiende que la sentencia ha de ser revocada con expresa declaración de la procedencia de los despidos.

Sobre esta cuestión es conveniente indicar que el art.54.2 d) ET señala como motivo para apreciar el incumplimiento contractual por el trabajador "la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo". El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe contractual a la que se refiere el artículo 54.2.d) del ET , es la que deriva de los deberes de conducta que imponen al trabajador los artículos 5.a) y 20.2 ET . La buena fe, en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (STS 22.5.86 ). Ahora bien no toda trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador (STS de 25 de junio de 1990 , entre otras). Por su parte, cabe destacar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 que estableció que: "las infracciones que tipifica el art° 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art° 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

En el presente caso, la conducta que se imputa al Sr. Rafael, consistió en permitir que una persona ajena al centro de trabajo del que él es encargado, efectuase las operaciones de conteo, arqueo y retirada de dinero. No obstante, dicha persona, no era desconocida para el resto del personal, al haber prestado con anterioridad servicios en dicho centro de trabajo, siendo así que incluso, fue quien formó al Sr. Rafael en el ejercicio de dichas funciones y las realiza además, en otro centro de trabajo de la empleadora, como encargada, tal como se recoge en el hecho probado y en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. Consta asimismo que el trabajador no había sido sancionado con anterioridad. Con esta base fáctica y teniendo en cuenta que la sanción de despido, al ser la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el ámbito laboral, ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, debiendo tomarse en consideración las circunstancias concurrentes, realizando así una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta, esta Sala coincide con el parecer del juzgador de instancia al entender que la conducta imputada al Sr. Rafael, no reviste la gravedad suficiente para imponerle la sanción de despido, ya que, como se ha dicho, la persona que realiza con su consentimiento las referidas operaciones de caja, no es absolutamente ajena a la empresa, sino que es una trabajadora de la misma, con idéntica categoría profesional y que además, es conocida en el centro de trabajo, al haber prestado servicios en aquel. Consta asimismo que dicha operación no ocasionó perjuicio alguno a la empresa (hecho probado tercero), por lo que, tales circunstancias, permiten la aplicación de la denominada teoría gradualista, concluyendo así que la conducta desarrollada por el trabajador no reviste la gravedad necesaria para justificar la imposición de la máxima sanción prevista en nuestro ordenamiento jurídico, que ha de reservarse, para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y culpable.

Ahora bien, en lo que respecta a la Sra. Estefanía, como se ha visto, tras la modificación del texto del hecho probado tercero, la misma se encontraba en situación de incapacidad temporal al tiempo de los hechos, habiendo iniciado tal situación en el mes de enero. Por tanto, a la misma se le imputa la realización de una conducta consistente en la simulación de la enfermedad determinante de su baja laboral. Sobre esta cuestión, cabe recordar que los supuestos de realización de actividades en situación de incapacidad temporal el criterio general relevante estriba en determinar si la actividad desarrollada perturba o demora la curación del trabajador o su futura aptitud laboral (en este sentido destaca la STS 18.7.90 ). En tales supuestos, la sanción de despido se impone con independencia de que el trabajo efectuado sea o no remunerado (STS 5.10.88 y 26.1.88 , entre otras), puesto que si realizó tales actividades es claro que también podía haberse reincorporado a su trabajo habitual, pero no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (en este sentido destaca la STS 29.1.87, 3.2.87 ). En varios supuestos se ha calificado incluso de adecuada la actividad que pueda realizar el trabajador en incapacidad temporal por depresión endógena, dados los beneficiosos efectos que aquélla suele determinar en este enfermo (STS 7.7.87 ) y se han admitido cuando tales "ocupaciones no entrañan ningún peligro para la curación de la enfermedad padecida y tampoco ponen de manifiesto que ésta fuese simulada, en cuanto que su naturaleza puede ser compatible con actividades como las enumeradas, que carecen de cualquier dimensión laboral o se llevan a cabo como meras colaboraciones, dentro de un marco estrictamente familiar" (STS 29.1.87 ).

La anterior doctrina aplicada al caso de autos determina la desestimación del recurso de suplicación, puesto que la prestación de servicios acreditada consistió únicamente en la realización de una operación de arqueo, conteo y retirada del efectivo de caja, que duró un cuarto de hora, tal como expresamente se recoge en el hecho probado tercero. Este pequeño lapso temporal impide determinar de forma cierta que la actora hubiera realizado una actividad incompatible con la enfermedad determinante de su baja laboral, ni que existiera una simulación de aquel padecimiento. Por otro lado, nuevamente, la aplicación de la teoría gradualista permite considerar las circunstancias concurrentes, tales como la antigüedad de la trabajadora en la empresa (cinco años), la falta de sanciones anteriores y el hecho de que la actividad desarrollada no generó ningún tipo de perjuicio a la empleadora, todo lo cual determina que deba considerarse desproporcionada la sanción impuesta, por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por CAPRABO S.A. contra la sentencia de 13 DE JULIO DE 2007 dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Madrid , en autos nº 392/07, en virtud de demanda formulada por D. Rafael y Dª. Estefanía contra la recurrente en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente, incluido los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 240 ?.

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000000122008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.