Sentencia Social Nº 190/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3515/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº3515/09 -AC- Sentencia nº190/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a veintiuno de Enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.190/10

En el recurso de suplicación interpuesto por QUALYTEL TELESERVICES SL.L, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Jerez en sus autos nº 314/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Zaira contra Qualytel Teleservices S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 23-04-09 por el juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- Da. Zaira, con D.N.I. n°. NUM000, ha prEstado sus servicios para la Empresa demandada , en la actividad de "Telemarketing", con Centro de trabajo en Jerez de la Frontera , antigüedad de 18-10-05, categoría laboral de Teleoperador/a/Operador/a Especialista Nivel 11 y un salario diario prorrateado de 36,81?, por aplicación del C.C. Estatal del Sector de Contac Center (BOE n°. 44 de 20-02-08 ).

Segundo.- El actor/a ha suscrito con la demandada los siguientes Contratos temporales de trabajo:

- Con fecha 18-10-05 un Contrato de Trabajo de duración determinada, Eventual por Circunstancias de la Producción, a tiempo parcial, con una duración prevista de 18-10-05 a 17-11-05, cuyo objeto era atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas , la sustitución del personal de vacaciones o exceso de pedidos, consistentes en "Acumulación de tareas por Lanzamiento de un nuevo producto o campaña de medios de Wanadoo".

- Con fecha 18-11-05 se formalizó una prorroga del Contrato de un mes de duración hasta el día 17-12-05.

- Con fecha 18-12-05 formalizó un Contrato de Trabajo de duración determinada, por obra o Servicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era el denominado "Servicios del Centro de Gestión de Clientes de Wanadoo-Plataforma Jerez" y su duración se contraía al número de días necesarios para la realización de dicha campaña.

Durante el desarrollo de este contrato se han producido diversas modificaciones de la jornada fijada en el contrato.

Tercero.- Con fecha 16-01-09 la empresa remitió a la actora , mediante burofax, carta de extinción de contrato con el siguiente tenor literal:

«Muy Sr./a. Nuestro/a:

Ponemos en su conocimiento que su contrato de trabajo finaliza con fecha 31 de enero de 2009, motivado por la finalización de la obra o servicio para la que usted fue contratada, con lo que con esta carta cumplimos con la obligación de preaviso que establece el artículo 49 apartado c del Estatuto de los Trabajadores para contratos de duración superior a un año.

La causa que motiva la finalización de su contrato es la extinción de la causa que lo originó

Rogamos firme el duplicado de esta carta como acuse de recibo.

Sin otro particular, aprovechamos la ocasion para saludarle muy atentamente».

La parte actora fue indemnizada con 8 días por año de servicio prestado.

Cuarto.- Idéntica carta de extinción ha sido remitida a la mayoría de los trabajadores de la empresa que tenían formalizado Contrato temporal por Obra o Servicio (229 trabajadores de 237).

Han continuado adscritos a la empresa 120 trabajadores, de los cuales 112 son trabajadores fijos y 8 trabajadores temporales que son miembros del Comité de Empresa que han sido reubicados por aplicación del Convenio Colectivo vigente.

De los 112 trabajadores fijos , 35 trabajadores tenían contratos por Obra o Servicio y han novado su contrato en duración indefinida a partir del día 01-02-09.

Quinto.- Las tareas desarrolladas por la actora, al igual que por el resto de trabajadores de su categoría, eran las de atención, información y venta telefónica de productos y servicios de telefonía e internet, contactando o siendo contactados mediante llamada telefónica por clientes o personas interesadas en la gestión de su contrato o en la promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios de la marca WANADOO, posteriormente ORANGE, y en general las referidas a los productos contenidos en el Anexo I del Contrato formalizado entre Wanadoo Jerez y Qualytel que incorporado en las actuaciones se tiene por reproducido y que se encuentra referido en el posterior ordinal noveno.

Todos los trabajadores afectados han venido participando en diversas tareas correspondientes a diversas campañas del Cliente principal en función de las necesidades del mismo en las diversas promociones.

Sexto.- La parte actora no ostenta , ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del Comité de Empresa o delegado sindical.

Séptimo.- Con fecha 16-02-09 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, llevándose a cabo la conciliación con fecha 03-03-09, con el resultado de "Sin Avenencia".

Octavo.- La empresa ha manifEstado a los 229 trabajadores afectados por las extinciones de contratos de Obra o Servicio su voluntad de crear una bolsa de empleo ofreciendo la posibilidad de recolocación sin asegurar fecha concreta pero con un plazo máximo hasta el 31 de Diciembre de 2009. En el supuesto de que en dicha fecha los trabajadores no hubieren sido contratados se comprometía a completar la indemnización percibida por finalización de obra hasta 20 días por año.

Noveno.- Con fecha 05-01-04 se celebró Contrato Mercantil de prestación de Servicios de Telemarketing entre las empresas WANADOO ESPAÑA , S.L. (marca filial de France Telecom en los servicios de acceso a Internet) y QUALYTEL.

Con fecha de efectos 22-02-05 entró en vigor Contrato Mercantil formalizado entre WANADOO JEREZ Y QUALYTEL para la prestación del Servicio de Atención y contactos y gestión de clientes WANADOO (conexión gratis, tarifa plana, usuarios del portal Wanadoo, ADSL, Premiun , Abonos, etc.) , Ventas de los productos Wanadoo (conexión gratis, tarifa plana, ADSL, Premiun, Abonos y usuarios del portal) , Consultas generales Dial-Up, Consultas técnicas Dial-Up, Consultas ADSL, Servicios de escritos, Actividades de Back Office, Actividades de Back Office de ADSL y Servicios de Fidelización.

El 14-12-05 se formalizó un Acta adicional al citado

Contrato entre QUALYTEL y FRANCE TELECOM ESPAÑA , S.A. (en adelante FTE; así denominada tras la fusión el 23-12-04 de Wanadoo con Uni2 Telecomunicaciones, S.A. ambas filiales de France Telecom).

Con fecha de efectos 1 de Enero de 2007 la empresa FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. formalizó Contrato Mercantil con la Empresa QUALYTEL TELESERVICES, S.A., cuya fecha prevista de finalización era el 31-12-09 , para sus plataformas de Andalucía que se componía de dos Contratos: Un Contrato Marco Globel (CSC) que establecía las cláusulas generales entre France Telecom y sus proveedores y Un Contrato denominado de implementación local para la Prestación de Servicios de "Call Center" n°. 07 CG 252S , entre France Telecom España S.A. y Qualytel que, incorporado en las actuaciones al bloque 1 de contratos de la demandada, su contenido se tiene por reproducido, con la adhesión y dentro del Convenio Marco firmado entre ambas empresas.

Décimo.- Con fecha 14-01-09 la Empresa FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. comunicó a QUALYTEL que el Contrato para la implementación local de la prestación de servicios de Call Center concertado entre ambas, quedaría extinguido con fecha de 31- 01-09 el Servicio de atención al cliente que inicialmente se denominó «Gestión de Clientes Potenciales y Acciones de Migración de Productos y Servicios de Wanadoo-Plataforma de Jerez» posteriormente denominado «Atención a Clientes Potenciales, Fijo y Móvil , unidades de negocio residencial (Personal), Unidad de Negocio Home y Empresas (Enterprise) -Plataforma de Jerez»» servicios comprendidos en el Contrato de implementación Local para la prestación de Servicios de Call Center 07 CG 252S

Undécimo.- Con fecha de efectos 01-02-09, se ha formalizado el día 3 de Marzo de 2009 nuevo Contrato Mercantil entre QUALYTEL y la empresa FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. para la prestación de «Servicios de información a clientes y potenciales clientes, de los aspectos generales de los productos y servicios de ORANGE , que consta de un primer nivel de atención de postventa, telefonía móvil, cambios de oferta, altas de voz, altas de Dial-Up y un segundo nivel de venta»

Duodécimo.- Los Servicios que actualmente prestan en dicho Contrato los 120 trabajadores fijos y los 8 temporales reubicados pertenecientes al Comité de Empresa, salvo algún mínimo matiz en los procedimientos y herramientas, son prácticamente idénticos a los que se venían prestando con anterioridad al 31 de Enero de 2009. Se continúan atendiendo las llamadas del número de atención al cliente de Orange 1414 y los números 902012220 y 902012240."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "Qualytel Teleservices S.A.", al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que declaró la improcedencia del cese de la demandante acordado por "Qualytel Teleservices S.A." el 31 de enero de 2.009 por finalización de la campaña con la empresa "France Telecom España S.A.", por ser su contratación indefinida por haberse producido una sucesión fraudulenta de contratos temporales y no haberse producido la finalización de la campaña al continuar la prestación de servicios de "Qualytel Teleservices S.A" hacia "France Telecom. España S.A".

La empresa "Qualytel Teleservices S.A." se opone en primer lugar a la calificación de indefinido del contrato de trabajo de la actora, por lo que denuncia en el recurso la infracción de los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 15.5 , Disposición Transitoria 2ª de la Ley 43/2006, artículos 2, 3.1, 3.2 a) y b) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, que regula los contratos temporales, artículo 14 del Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center , publicado en el BOE de de 20 de febrero de 2.008 y artículo 3.1 del Código Civil, alegando que el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción suscrito entre la actora y la empresa "Qualytel Teleservices S.A." el 18 de octubre de 2.005 era un contrato válido.

Para caso en todo análogo al supuesto estudiado, se ha dictado la Sentencia de esta Sala de fecha 22 de 12 de diciembre de 2009 que establece respecto del primer motivo de recurso, lo siguiente: " Para determinar si el contrato eventual que vinculó a la actora con la empresa "Qualytel Teleservices S.A." era un contrato válido hay que acudir a la definición de este tipo de contratos que establece el artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , norma que dispone que podrá concertarse una contratación de duración determinada "cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aún tratándose de la actividad normal de la empresa", contemplando este precepto la posibilidad de que el convenio colectivo pueda "determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa".

En ejecución de esta disposición el artículo 3.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada dispone que "Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual".

SEGUNDO.- En este caso el convenio vigente en la fecha de la contratación eventual de la actora el 19 de septiembre de 2.005, era el III convenio colectivo estatal para el sector del telemarketing publicado en el BOE el día 5 de mayo de 2.005, cuyo artículo 14 c) prevé la contratación de trabajadores eventuales como una forma de contratación válida de personal de operaciones , fijando una serie de limitaciones en cuanto a la duración de estos contratos que para las "Campañas o servicios nuevos en la empresa: Cuatro primeros meses.".

Conforme a esta normativa debemos confirmar la declaración de indefinido del contrato eventual por circunstancias de la producción que suscribió la actora, en primer lugar por estar descrito su objeto de forma irregular al concertarse, como declara el hecho probado 2º, para el "lanzamiento de un nuevo producto o campaña de medios de Wanadoo de la campaña Wanadoo Jerez de la Frontera" , incumpliendo claramente uno de los requisitos que el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, exige para la validez de la contratación al no "identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique" , pues no concreta el producto que se intentaba publicitar en el mercado a través de la campaña de telemarketing que desarrollaba "Qualytel Teleservices S.A." para la empresa "Wanadoo España S.L.", no habiéndose tratado tampoco de introducir este dato por vía de la revisión fáctica de la Sentencia.

Pero además, no consta que este contrato se concertara en los "cuatro primeros meses" de la campaña como exige el convenio, ya que conforme declara el hecho probado 9º de la Sentencia, el contrato entre "Wandoo Jerez de la Frontera" y "Qualytel Teleservices S.A." se formalizó con efectos de "22 de febrero de 2.005" por lo que el 19 de septiembre de 2.005, fecha de la contratación de la actora había transcurrido con exceso el plazo de 4 meses fijado en el convenio.

En consecuencia la contratación eventual de la actora carecía de validez, al no acreditarse las necesidades de personal que justificarían esta modalidad de contratación, que está fundada en exigencias coyunturales del proceso productivo que ocasionan un desajuste entre la plantilla de la empresa y la actividad a desarrollar , como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2.004, el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores permite "acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra.", por ello la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1.990 mantiene que el criterio decisivo en esta modalidad contractual es "la nota de la temporalidad y la necesidad coyuntural u ocasional del mayor volumen de trabajo." , en este supuesto el lanzamiento de un nuevo producto que exige un aumento de plantilla , que se estabiliza si el mismo se consolida en el mercado en el plazo temporal de cuatro meses, que el convenio considera suficiente para determinar si la necesidad de personal se hace permanente, en cuyo caso sería válida la contratación para obra o servicio determinado sucesiva y vinculada a la continuación de la campaña, o el lanzamiento del producto ha fracasado lo que justificaría extinción del contrato de trabajo eventual.

En consecuencia, aunque coincidimos con la empresa recurrente en la licitud del contrato eventual por circunstancias de producción en el sector del telemarketing, actualmente contact center, por permitirlo el convenio colectivo, pues admitir la tesis de la sentencia de instancia sería negar la posibilidad de la contratación eventual en este sector , y su sucesión por un contrato para obra o servicio determinado, sin embargo la contratación eventual de la actora era fraudulenta al incumplir los requisitos exigidos por el ordenamiento laboral y el convenio colectivo para su validez, ya que la inconcreción de la causa que justificaba su objeto dejaba a la libre voluntad del empresario la continuidad de la relación laboral , por lo que en aplicación del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.3 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, procede la desestimación del primer motivo de recurso y mantener la calificación de contrato indefinido."

TERCERO.- En segundo lugar denuncia la infracción de los artículos 15.1 a), 49.1 c) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Laboral, 2 b) y 8 a) Real decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, que regula los contratos temporales, argumentando que era procedente la extinción del contrato de trabajo por finalización de la campaña que constituía su objeto.

Manifiesta respecto de análogo motivo la Sentencia de esta Sala anteriormente mencionada, que "La calificación de la contratación de la actora como un contrato indefinido determina necesariamente que su cese sea improcedente al no estar vinculada su duración a una campaña concreta y determinada, sino que la actora debe ser calificada como personal de operaciones con contratación indefinida , que es el que actualmente está prestando servicios para "France Telecom. España S.A.".

Además si examináramos el objeto de su contrato de trabajo para obra o servicio determinado deberíamos concluir igualmente que el mismo es totalmente fraudulento pues tenía por objeto la prestación de "servicios del centro de gestión de clientes potenciales y acciones de migración de productos y servicios de Wanadoo-Plataforma Jerez" , objeto que además de estar descrito de forma incorrecta por no "especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituye su objeto", como exige el artículo 2.2 b) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, es una campaña que ha finalizado hace mucho tiempo, al menos el 14 de diciembre de 2.005 cuando se firmó el acta adicional al contrato entre "France Telecom. España S.A." y "Qualytel Teleservices S.A.", al haber desaparecido la entidad Wanadoo por lo que la continuidad de prestación de servicios referidas al operador Orange exceden del objeto de su contrato de trabajo, encontrándonos ante una sucesión de contratos temporales fraudulentos que determina el carácter indefinido de su contratación desde el inicio de su relación laboral.

Por otra parte como hemos declarado en Sentencias anteriores la simple suscripción de un contrato entre "France Telecom. España S.A." y "Qualytel Teleservices S.A." el 3 de marzo de 2.009, no justifica la finalización de la campaña iniciada el 1 de enero de 2.007 , al continuar prestando los trabajadores los mismos servicios de atención al cliente y la televenta de productos a clientes potenciales del servicio Orange, con escasas diferencia procedimentales que son insuficientes para justificar una diferenciación significativa que permita conceptuar las campañas como autónomas e independientes entre si, finalización de la campaña que de haberse producido hubiera permitido la extinción del contrato de trabajo de la actora por causas objetivas, pero no justificaría su cese por finalización de la campaña para la que había sido contratada.

En consecuencia , dado el carácter indefinido del contrato de trabajo que vinculaba a la actora con la empresa "Qualytel Teleservices S.A.", la inexistencia de una causa que justifique la extinción de su contrato determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia."

No cabe sino aplicar idéntico criterio al supuesto de autos, al no variar los criterios que determinaron la adopción del mismo. Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por "Qualytel Teleservices SL" contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jerez de la Frontera de fecha 23 de abril de 2009 en el procedimiento seguido a instancias de Dña. Zaira frente a la recurrente en reclamación sobre despido, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta Sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos euros (400?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo , 49 de Madrid.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.