Sentencia Social Nº 190/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1200/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 1200/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1200/2009

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintiséis de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 190/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1200/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2008, aclarada por auto de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia, en los autos núm. 416/2008, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO S.A., representada por la Letrada Dª Angeles Diez Fabra, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Ángel , asistido del Letrado D. Francisco Soler Pérez y la empresa LEVANTUBO S.L., representada por la Letrada Dª Lucía Miquel Téllez, y en los que son recurrentes la empresa actora y la empresa codemandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de noviembre de 2008 , aclarada por auto de fecha 26 de noviembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que , desestimando la demanda interpuesta por a empresa la empresa AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO SOCIEDAD ANONIMA debo confirmar y confirmo en sus términos la Resolución de administrativa de fecha 15 de octubre de 2.007 y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al trabajador don Ángel y a la empresa LEVANTUBO SOCIEDAD LIMITADA.". Asimismo, el auto de aclaración en su parte dispositiva dice así: "SE DECIDE: Aclara la Sentencia dictada en estos autos, debiendo constar en la misma el Antecedente de Hecho Primero y el Hecho Probado Segundo de la siguiente forma: "ANTECEDENTES DE HECHO.- PRIMERO.- Que a este juzgado correspondió por reparto la demanda iniciadora de las presentes actuaciones en la que la parte actora terminó suplicando que se dictar Sentencia condenando a la demandada a estar y pasar por lo en ella solicitado. Admitida a trámite y señalado el día y hora para los actos de conciliación y juicio, a dicho acto comparecieron las partes según lo indicado en el encabezamiento de esta Resolución, ratificándose las que a él acudieron en sus pretensiones , y en periodo probatorio, se admitió y practicó la prueba que figura en el acta correspondiente , elevándose a definitivas las conclusiones y quedando el juicio visto para Sentencia."....- HECHOS PROBADOS.- SEGUNDO.- Que, como consecuencia del referido accidente, el trabajador comenzó proceso de incapacidad temporal, desde el 23 de marzo de 2.006 al 23 de marzo de 2.007 por cuenta del cual, percibió un subsidio total de 12.862 ,60 euros y se inició expediente de invalidez permanente, el cual finalizó con la declaración del trabajador en situación de incapacidad absoluta para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión , calculada sobre una base reguladora mensual de 1.186,33 euros, con declaración de la responsabilidad en el abono de la misma de la Mutua CYCLOPS, con la que la empresa tenía concertada la contingencia y que asumió las responsabilidades correspondientes"....".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el trabajador, don Ángel, sufrió el 23 de marzo de 2.006 , un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios, con la categoría profesional de montador oficial 3ª para la empresa LEVANTUBO S.L. , dedicada a la actividad de montaje de andamios y en la que prestaba servicios desde el 13 de enero de 2.004 , que sucedió durante el desmontaje de un andamio en la obra de la principal AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO SOCIEDAD ANONIMA (entonces denominada ASTROC MEDITERRANEO SOEICDAD ANONIMA) que había subcontratado a aquélla para ese trabajo, como consecuencia del cual sufrió una caída de altura, resultando politraumatizado de pronóstico grave.- SEGUNDO.- Que , como consecuencia del referido accidente, el trabajador comenzó proceso de incapacidad temporal, desde el 23 de marzo de 2.006 al 23 de marzo de 2.007 por cuenta del cual, percibió un subsidio total de 12.862,60 euros y se inició expediente de invalidez permanente , el cual finalizó con la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con Derecho a percibir una pensión, calculada sobre una base reguladora mensual de 1.186 ,33 euros, con declaración de la responsabilidad en el abono de la misma de la Mutua CYCLOPS, con la que la empresa tenía concertada la contingencia y que asumió las responsabilidades correspondientes.- TERCERO.- Que, como consecuencia de la actuación de la Inspección Provincial de Trabajo que visitó la obra en que ocurrió el accidente, el 23 de marzo de 2.006, y que efectuó propuesta de recargo por infracción de medidas de seguridad por el accidente , en fecha 24 de octubre de 2.006, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL inició, en el mes de diciembre de 2.006, expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que se suspendió por acuerdo de 23 de mayo de 2.007 para esperar la firmeza del acta de infracción administrativa, que no consta, dictándose, tras los trámites legales - que se tienen por reproducidos al obrar el expediente administrativo en los autos - el 15 de octubre de 2.007 Resolución del indicado Organismo, que declaraba la responsabilidad solidaria de las empresas AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO SOCIEDAD ANONIMA (entonces denominada ASTROC MEDITERRANEO SOCIEDAD ANONIMA) y LEVANTUBO SOCIEDAD LIMITADA en el accidente sufrido por el trabajador y la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la seguridad social derivadas de la contingencia profesional sufrida , fueran incrementadas en un 40% con cargo a las empresas, que cuantificaba inicialmente en 5.145,04 euros. Interpuesta reclamación previa frente a la referida resolución, por la empresa AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO SOCIEDAD ANONIMA, la misma fue desestimada, con la consiguiente conformación de la Resolución inicial.- CUARTO.- Que, el accidente ocurrió de la siguiente manera: el día 23 de marzo de 2006, se procedía a desmontar la parte superior del andamio metálico tubular europeo Marca Layher, instalado en el Bloque n° 1 , en la zona que rodeaba la torre que remata el chaflán del edificio cuya obra ejecutaba AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO SOCIEDAD ANONIMA y que había subcontratado esas tareas con LEVANTUBO SOCIEDAD LIMITADA. Este tramo del andamio, apoyaba en uno de sus pies sobre la cubierta inclinada, siendo necesario su desmontaje para concluir la labor de colocación de tejas en la cubierta por parte de personal especializado. E1 andamio, de sistema multidireccional, medía 20 m de altura aproximadamente y, precisamente , el sistema envolvente de la torre, se había instalado para la ejecución de este elemento decorativo del edificio y ahora se trataba de retirarlo para rematar la cubierta de tejas aneja a la torre.- Para ejecutar esta tarea de desmontaje, se personaron en el centro los operarios de la empresa LEVANTUBO, S.L. don Ángel, don Jesús Ángel, y don Ceferino .. Los operarios citados llegaron esa mañana a la obra conociendo el trabajo que debían realizar , según las órdenes impartidas por el Jefe de Obra. El representante de LEVANTUBO S.L. llegaba al centro en el momento de producirse la caída, acudiendo de inmediato hasta el lugar donde se encontraba el accidentado.- Una vez en el centro, don Ángel y don Jesús Ángel subieron a la azotea del edificio para proceder a realizar el trabajo encomendado. El trabajador Ceferino, se quedó en la parte inferior del edificio. El accidentado procedió al desmontaje del marco del andamio y de las planchas que descansaban sobre el mismo, hasta un total de cuatro o cinco piezas. El acceso a esta zona se realizó desde la terraza, subiendo hasta la cubierta inclinada para poder retirar la parte que apoyaba sobre esta. Mientras realizaba este desmontaje, el trabajador , que llevaba arnés de seguridad, consistente en una cuerda de un metro y medio aproximadamente de longitud, se anclaba el mismo a los perfiles metálicos del andamio, mientras ello le fue posible, y se situaba sobre la propia cubierta inclinada, pues no podía ejecutar el trabajo desde el propio andamio, al no alcanzarse ese lugar, pues no había andamio circundando la totalidad de la fachada donde trabajaba. Una vez desmontadas las piezas , procedió a pasarlas a su compañero Jesús Ángel, que se encontraba en la terraza. Para ello, el trabajador soltó el anclaje del arnés, y tenía que caminar unos pasos (3 o 4 m) subiendo por la cubierta, para pasarle la pieza desmontada. En un momento dado , cuando realizaba el tercer viaje, el trabajador don Ángel, cayó por la cubierta hacia la parte exterior del edificio, yendo a parar al suelo, siendo la altura de la caída de 18 m. El trabajador caminaba sobre la teja ya instalada y usaba botas de seguridad.- En la ejecución de las tareas indicadas , no consta que estuviera presente persona alguna responsable de la empresa AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO S.A.- QUINTO.- Que, en la cubierta de la edificación, no se habían instalado medios de protección colectiva que impidieran el paso de los trabajadores que realizaban esta tarea, tales como barandillas de seguridad formadas por pasamanos a 90 cm de altura mínimo, listón intermedio y rodapié, o bien cualquier otro medio de protección colectiva equivalente.- En su defecto, el trabajador no utilizaba arnés de seguridad, anclado a punto seguro pues no consta que existiera o se hubiera informado al trabajador de sus existencia, cerca de la zona de trabajo , ningún cable de vida al cual poder anclarse el arnés de seguridad, ni disponía de elementos de sujeción (cuerda de la suficiente longitud, dispositivo retráctil anticaídas de regulación de longitud, etc.) para poder anclarse el arnés mientras se desplazaba por la cubierta.- SEXTO.- Que, ni el trabajador accidentado, ni su compañero Jesús Ángel, habían recibido curso de formación sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y modo de prevenirlos. Tras el accidente se certifica formación impartida en fecha 29-03-2.006 de 1 hora de duración, a tres trabajadores y al propio administrador de la empresa y también de formación específica en materia preventiva de 1 hora de duración a 4 trabajadores.- La empresa AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO SOCIEDAD ANONIMA, no había hecho entrega a LEVANTUBO S.L. del plan de seguridad y salud en la obra hasta después del accidente. Sí lo había entregado a otras subcontratistas.- No constan los medios de protección individual concretamente entregados por la empresa LEVANTUBO S.L. a sus trabajadores , figurando en los contratos de los mismos, una cláusula genérica de entrega de "los materiales y la información necesaria en prevención de riesgos laborales".".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por las empresas codemandada y actora respectivamente, habiéndose impugnado ambos en debida forma por el codemandado D. Ángel y el interpuesto por la parte actora, por la empresa codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la empresa Afirma Grupo Inmobiliario Sociedad Anónima la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la misma en solicitud de revocación del recargo de prestaciones (en el porcentaje del 40 %) que en vía administrativa se le había impuesto solidariamente junto a la empresa Levantubo SL, recurso planteado al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L ., que ha sido impugnado por la representación del trabajador y de Levantubo SL.

Asimismo plantea recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia la empresa Levantubo SL, recurso que no podemos admitir ya que dicha empresa no combatió en su momento la Resolución del INSS. En efecto, el 15 de octubre de 2.007 dictó Resolución el indicado organismo, mediante la cual se declaraba la responsabilidad solidaria de las empresas AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO SOCIEDAD ANONIMA (entonces denominada ASTROC MEDITERRANEO SOCIEDAD ANONIMA) y LEVANTUBO SOCIEDAD LIMITADA en el accidente sufrido por el trabajador y la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la seguridad social derivadas de la contingencia profesional sufrida, fueran incrementadas en un 40% con cargo a las empresas. Interpuesta reclamación previa frente a la referida Resolución, por la empresa Afirma Grupo Inmobiliario Sociedad Anónima, la misma fue desestimada , con la consiguiente confirmación de la Resolución inicial. Tenemos por lo tanto que Levantubo SL no combatió la resolución administrativa, ni en la fase preprocesal de interposición de reclamación previa ni tampoco mediante la interposición de demanda. Ello supone que tal empresa se aquietó y consintió la Resolución administrativa de imposición de recargo, por lo que devino firme para la misma y ahora carece de legitimación para recurrir en suplicación. La inadmisión del recurso se convierte en esta sede en causa de desestimación.

SEGUNDO.- Pasamos a estudiar el recurso planteado por la demandante AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO SOCIEDAD ANONIMA. En relación con el primer motivo, planteado al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL , se solicita la modificación de los hechos probados cuarto, quinto y sexto. El texto alternativo propuesto para el hecho 4º, párrafo tercero es el siguiente: "Mientras realizaba este desmontaje, el trabajador, que llevaba arnés de seguridad, consistente en una cuerda de un metro y medio aproximadamente de longitud, se anclaba el mismo a los perfiles metálicos del andamio , mientras ello le fue posible, y se situaba sobre la propia cubierta inclinada, en vez de hacerlo desde el propio andamio que estaba desmontando y bajando las piezas al suelo con una polea, procedimiento éste que era el correcto e indicado en el manual de instrucciones y que le era perfectamente conocido por ser éste el mismo trabajo que llevaba realizando al menos dos años con Levantubo SL; precisamente el desmontaje desde el propio andamio posibilita al trabajador anclar su arnés de seguridad al mismo andamio o al cable de vida que existía en la obra. El trabajador para abreviar su tarea, una vez desmontadas las piezas , procedió a pasarlas a su compañero Jesús Ángel , que se encontraba en la terraza. Para ello, el trabajador soltó el anclaje del arnés, y no se ancló al cable de vida existente, y tenía que caminar unos pasos (3 o 4 m) subiendo por la cubierta, para pasarle la pieza desmontada. El trabajador sabía que en la furgoneta había más herramientas y podría disponerse de la cuerda con dispositivo de regulación de longitud, o del carrete retráctil, con el que podría haberse sujetado al cable de vida , actuando de forma imprudente. En un momento dado, cuando realizaba el tercer viaje, el trabajador don Ángel , cayó por la cubierta hacia la parte exterior del edificio, yendo a parar al suelo, siendo la altura de la caída de 18 m. El trabajador caminaba sobre la teja ya instalada y usaba botas de seguridad.

Junto al trabajador accidentado y a su compañero Sr. Jesús Ángel estaba presente por la empresa Levantubo SL el trabajador de ésta D. Ceferino, que tenía formación teórico/básica en prevención de Riesgos laborales para el desarrollo de sus tareas, colaborando y supervisando la tarea de sus compañeros".

La nueva redacción propuesta, que se basa fundamentalmente en el informe del técnico Jenaro y en el Acta de Infracción, hoja anexo 7, no podemos admitirla ya que, y al margen de las deducciones que contiene , los documentos citados no demuestran por si solos y de manera directa que el trabajador tuviera a su disposición un cable de vida instalado en el perímetro del edificio y al cual supiera que tenía y debía anclarse. El técnico Sr. Jenaro hace constar en su informe que el día de la visita comprobó que sí existía la línea de vida, día de la visita que no coincide, obviamente, con el momento del accidente. En cuanto al acta de la infracción, la misma está recogiendo lo que dicen el Jefe de Obra y el Coordinador de seguridad, no lo directamente apreciado por el Inspector , por lo que no puede surtir los efectos probatorios pretendidos , así como lo indicado por la técnico del servicio de prevención Sra. Adelina que visitó la obra días después (29 de marzo) del accidente (26 de marzo), manifestando que se encontraba instalada una línea de vida. En cuanto a la presencia del trabajador Ceferino , el hecho probado ya hace constar que se personó para ejecutar la tarea de desmontaje y que se quedó en la parte inferior del edificio, no quedando acreditados el resto de extremos que se quieren adicionar de los documentos señalados, inhábiles para lograr una revisión fáctica frente a la conjunta valoración probatoria realizada por la juez a quo.

Se propone asimismo la revisión del último párrafo del hecho probado 4º ofreciendo un texto alternativo del siguiente tenor: "Por el coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra designado por Afirma., D. Juan María , se efectuaban visitas a la obra diariamente, para controlar la seguridad. Sólo ocasionalmente se levantaban actas con las incidencia detectadas que se remitían a las empresas afectadas. Al efecto se aportó Acta de Incidencias al Inspector de Trabajo de fecha anterior al accidente, de 03.02.2006 suscrita por el Coordinador, referente a la empresa Levantubo S.L donde se afirma: Anomalías detectadas en materia de seguridad y salud durante la visita: Se ha realizado una visita a la obra apartotel con 289 apartamentos en Canet D' Berenguer , Valencia , y se ha detectado que no se realiza el desmontaje de andamios correctamente.". Acciones correctoras propuestas por el Coordinador: Para el desmontaje de andamios los operarios que realicen trabajos en altura deberán disponer de arnés de seguridad anclados a un punto fijo del andamio. Esta acta se remitió a Levatubo SL a través de fax el día 3.2.06 a las 17:10 horas". Se desestima esta adición ya que se basa en la Hoja Anexo nº 15 del Informe de la Inspección de Trabajo, la cual transcribe las declaraciones del Coordinador de seguridad y salud, recogiendo manifestaciones de parte que no pueden hacer prueba. El Acta hace prueba de la circunstancia que dicha persona (o personas en el anterior caso) dijo lo que allí consta en un determinado momento; pero no puede hablarse de prueba respecto de la veracidad de lo que ha manifestado, es decir, de la concordancia entre lo expuesto y lo realmente acontecido. Desestimamos, pues, la nueva redacción del último párrafo del hecho 4º.

También se solicita la modificación del hecho probado 5º para que contenga el siguiente texto: "En su defecto, el trabajador utilizaba arnés de seguridad pero aun sabiendo que debía hacerlo , no lo tenía anclado a punto seguro que existía: ni al propio andamio tubular desde el que debía verificar el desmontaje, ni al punto de vida existente, que sin duda le era conocido por trabajar en esa misma obra desde hacía un año. El trabajador sabía que en la furgoneta de material tenía cuerdas de mayor longitud y dispositivos retráctiles a su disposición para estas tareas". Basada tal modificación en los documentos antes reseñados, así como en el acta del juicio que es documento inhábil para la revisión fáctica, hemos de desestimar lo solicitado. Al respecto hay que indicar que el juez ya ha tenido en cuenta los documentos citados, sin que de su interpretación se patentice error palmario y evidente en la valoración probatoria. El juez ha basado sus conclusiones y ha formado su convicción en la apreciación del conjunto de toda la prueba practicada y especialmente, por lo que atañe a los hechos cuarto al sexto, hay que subrayar que en la mecánica del accidente , sigue el relato asumido por la autoridad laboral, "confirmado después en el juicio por sus protagonistas, tanto en lo relativo a la secuencia de acontecimientos previos a la caída, cuanto en los relativo a la formación y prevención precedente al mismo" (sic fundamento de derecho cuarto).

Respecto del hecho probado sexto se propone la revisión del segundo párrafo para que diga que "Afirma Grupo Inmobiliario había hecho entrega a Levantubo SL del plan de seguridad y salud en la obra, si bien no consta ello documentado, del mismo modo que lo había entregado a otras subcontratistas. El Coordinador de Seguridad y Salud revisó y certificó la instalación de los andamios en obra realizada por Levantubo SL". Una vez más debemos desestimar lo pedido ya que el folio 255 de los autos no tiene la fehaciencia necesaria para cambiar por completo lo declarado probado por el Juzgador, el cual no solo ha tenido en cuenta la prueba documental sino también las de confesión y testifical. En realidad, la recurrente está intentando que prevalezca su criterio y visión sobre la valoración imparcial de un órgano objetivo y supra partes, lo que en un recurso como el de suplicación no es posible. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia , Juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada (art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse por lo que a la documental atañe, en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás , u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. En resumen, sólo son hábiles para modificar la convicción del Juzgador los documentos o pericias fehacientes que de forma indubitada acrediten que el magistrado de instancia se equivocó al valorar una prueba y fijar lo que es la premisa fáctica del enjuiciamiento. Y tal equivocación no resulta acreditada en el caso de autos, razones todas ellas, en unión a las anteriores que hacen que tampoco demos lugar a la revisión.

Queda pues desestimado el motivo formulado al amparo del apartado b) del art.191 de la LPL .

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL denuncia la recurrente la indebida aplicación del art. 123 de la LGSS en relación con el 24 de la LPRL, art. 3 del RD 1215/1997 e indebida aplicación del subapartado 7 del apartado 4.3 del Anexo II del mismo. Se invocan asimismo las Sentencias de los T.S.J. de Cataluña y Navarra , respectivamente de 25-2-1999 y 11-1-2006, las cuales no forman jurisprudencia (art. 1.6 del Código Civil ). Se indica que no era previsible que el trabajador, a pesar de su experiencia, de su conocimiento de la obra y de que debía anclarse a un lugar seguro , por trabajar en altura, omitiese toda medida, desatendiese las instrucciones conocidas y decidiese andar por la cubierta del edificio cargando las piezas del andamio que estaba desmontando para pasárselas a un compañero, sin usar el arnés adecuado ni anclararse al menos al cable de vida que tenía a su disposición. Se trata de una imprudencia que merece la calificación de temeraria e incide y rompe el nexo causal necesario para derivar responsabilidades a Afirma SA. Se cita también como infringido el art. 15.4 de la Ley 31/95 por su inaplicación , ya que no era posible prever tal maniobra descabellada de trabajar a más de 17 metros de altura del suelo, sin anclar el arnés a punto seguro alguno.

Pues bien , como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la reciente Sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ) , los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial , añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (S.T.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

CUARTO.- Partiendo del inmodificado relato fáctico y de las afirmaciones que con tal valor obran a la fundamentación jurídica resulta que: A).- El trabajador, Sr. Ángel, sufrió el 23 de marzo de 2.006 , un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios, con la categoría profesional de montador oficial 3ª para la empresa LEVANTUBO S.L., dedicada a la actividad de montaje de andamios y en la que prestaba servicios desde el 13 de enero de 2.004. El accidente sucedió durante el desmontaje de un andamio en la obra de la principal AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO SOCIEDAD ANONIMA (entonces denominada ASTROC MEDITERRANEO SOEICDAD ANONIMA) que había subcontratado a aquélla para ese trabajo, como consecuencia del cual sufrió una caída de altura , resultando politraumatizado de pronóstico grave. B).- El día 23 de marzo de 2006, se procedía a desmontar la parte superior del andamio metálico tubular europeo Marca Layher, instalado en el Bloque n° 1, en la zona que rodeaba la torre que remata el chaflán del edificio cuya obra, repetimos, ejecutaba Afirma Grupo Inmobiliario SA y que había subcontratado esas tareas con Levantubo SL. Este tramo del andamio, apoyaba en uno de sus pies sobre la cubierta inclinada, siendo necesario su desmontaje para concluir la labor de colocación de tejas en la cubierta por parte de personal especializado. E1 andamio, de sistema multidireccional , medía 20 m de altura aproximadamente y, precisamente, el sistema envolvente de la torre, se había instalado para la ejecución de este elemento decorativo del edificio y ahora se trataba de retirarlo para rematar la cubierta de tejas aneja a la torre. C).- Para ejecutar esta tarea de desmontaje, se personaron en el centro los operarios de la empresa Levantubo, S.L. don Ángel, don Jesús Ángel , y don Ceferino . Los operarios citados llegaron esa mañana a la obra conociendo el trabajo que debían realizar, según las órdenes impartidas por el Jefe de Obra. D).- Una vez en el centro, don Ángel y don Jesús Ángel subieron a la azotea del edificio para proceder a realizar el trabajo encomendado. El trabajador Ceferino, se quedó en la parte inferior del edificio. El accidentado procedió al desmontaje del marco del andamio y de las planchas que descansaban sobre el mismo, hasta un total de cuatro o cinco piezas. El acceso a esta zona se realizó desde la terraza , subiendo hasta la cubierta inclinada para poder retirar la parte que apoyaba sobre esta. Mientras realizaba este desmontaje, el trabajador, que llevaba arnés de seguridad, consistente en una cuerda de un metro y medio aproximadamente de longitud, se anclaba el mismo a los perfiles metálicos del andamio, mientras ello le fue posible, y se situaba sobre la propia cubierta inclinada, pues no podía ejecutar el trabajo desde el propio andamio , al no alcanzarse ese lugar, pues no había andamio circundando la totalidad de la fachada donde trabajaba. E).- Una vez desmontadas las piezas, procedió a pasarlas a su compañero Jesús Ángel, que se encontraba en la terraza. Para ello, el trabajador soltó el anclaje del arnés , y tenía que caminar unos pasos (3 o 4 m) subiendo por la cubierta, para pasarle la pieza desmontada. En un momento dado, cuando realizaba el tercer viaje, el trabajador don Ángel, cayó por la cubierta hacia la parte exterior del edificio, yendo a parar al suelo, siendo la altura de la caída de 18 m. El trabajador caminaba sobre la teja ya instalada y usaba botas de seguridad. F).- En la ejecución de las tareas indicadas, no consta que estuviera presente persona alguna responsable de la empresa Afirma Grupo Inmobiliario S.A. G).- Que, en la cubierta de la edificación , no se habían instalado medios de protección colectiva que impidieran el paso de los trabajadores que realizaban esta tarea, tales como barandillas de seguridad formadas por pasamanos a 90 cm de altura mínimo, listón intermedio y rodapié, o bien cualquier otro medio de protección colectiva equivalente. H).- En su defecto, el trabajador no utilizaba arnés de seguridad, anclado a punto seguro pues no consta que existiera o se hubiera informado al trabajador de sus existencia, cerca de la zona de trabajo, ningún cable de vida al cual poder anclarse el arnés de seguridad, ni disponía de elementos de sujeción (cuerda de la suficiente longitud , dispositivo retráctil anticaídas de regulación de longitud, etc.) para poder anclarse el arnés mientras se desplazaba por la cubierta. I).- Que, ni el trabajador accidentado, ni su compañero Jesús Ángel , habían recibido curso de formación sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y modo de prevenirlos. Tras el accidente se certifica formación impartida en fecha 29-03-2.006 de 1 hora de duración, a tres trabajadores y al propio administrador de la empresa y también de formación específica en materia preventiva de 1 hora de duración a 4 trabajadores. J).- La empresa Afirma Grupo Inmobiliario SA, no había hecho entrega a Levantubo S.L. del plan de seguridad y salud en la obra hasta después del accidente. Sí lo había entregado a otras subcontratistas. K).- No constan los medios de protección individual concretamente entregados por la empresa Levantubo S.L. a sus trabajadores, figurando en los contratos de los mismos, una cláusula genérica de entrega de "los materiales y la información necesaria en prevención de riesgos laborales".

QUINTO.- Así las cosas, de todo lo expuesto resulta que en el caso de autos se han incumplido una serie de medidas de seguridad, lo que resulta atribuible a ambas mercantiles condenadas en vía administrativa (con acatamiento del recargo Impuesto en la vía administrativa por LEVANTUBO S.L.) y genera su responsabilidad solidaria. Lo primero que llama la atención es la falta de un protocolo claro , fijado de modo terminante y diáfano, sobre la operativa a seguir en una de las tareas más peligrosas que existen en el sector de la construcción como es el desmontaje de andamios. Si no existía ninguna persona cualificada dirigiendo la operación, es irrelevante que se diga que el trabajador accidentado tenía que haber desmontado el andamio desde ese mismo elemento y no desde la cubierta, teniendo en cuenta además que se le había facilitado un arnés de corta longitud y no uno con la suficiente longitud para acometer el trabajo encargado. De este modo, entre los incumplimientos , sobresale y resalta la no existencia de una línea de vida a la que anclarse el trabajador para deambular cuando tuviera que salir del andamio , así como la falta de instalación en la cubierta donde se operaba de barandilla u otro medio colectivo de protección, estando ausente el medio individual de protección consistente en arnés con la suficiente longitud. Por otra parte al trabajador no se le había dado formación, pues no puede considerarse como tal la mera formalidad que recoge el hecho probado 6º: "ni el trabajador accidentado, ni su compañero Jesús Ángel, habían recibido curso de formación sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y modo de prevenirlos. Tras el accidente se certifica formación impartida en fecha 29-03-2.006 de 1 hora de duración, a tres trabajadores y al propio administrador de la empresa y también de formación específica en materia preventiva de 1 hora de duración a 4 trabajadores". Ni tampoco es suficiente apelar a criterios de experiencia como que llevara un cierto tiempo trabajando en Levantubo SL (sobre 2 años). En cuanto al preceptivo Plan de Seguridad de la Obra, inmodificado que ha quedado el hecho probado sexto , resulta que la empresa Afirma Grupo Inmobiliario SA, no había hecho entrega a LEVANTUBO S.L. del plan de seguridad y salud en la obra hasta después del accidente. Sí lo había entregado a otras subcontratistas.

De lo expuesto resulta incumplido el punto 3, del apartado 4 y subapartado 3 , del Real decreto 1215/1997 modificado por el Real Decreto 2177/2004 de 12 de noviembre, así como el subapartado 7 del apartado 4.3 del Anexo de ésta último, en lo relativo a la existencia de un plan de desmontaje de andamios y de control y dirección de las operaciones de desmontaje de éstos. También ha resultado incumplida la parte c) del Anexo Cuarto del RD 1627/1997, que en su punto 3. Caídas de altura dispone:

"Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura Superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes , tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible , deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen Estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso , posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia".

Asimismo han resultado infringidos los arts. 17.2 de la LPRL y el art. 3 punto 9 del Anexo IV del RD 773/1997 de 30 de mayo sobre condiciones de los equipos de protección individual.

Nada de lo recogido en los anteriores preceptos fue observado ni cumplido puesto que lo único con lo que contaba el trabajador era con el factor suerte , lo que no resulta admisible en Derecho, siendo evidente y palmaria la gran peligrosidad de la actividad realizada. Y no cabe hablar de imprudencia temeraria del trabajador accidentado. Aún aceptando la circunstancia de que el trabajador maniobrara indebidamente tal conducta solo cabe considerarla como una imprudencia profesional, la cual no elimina el recargo, debiendo recordar que sobre la obligatoriedad y toma de las medidas de seguridad no cabe renunciar ni transigir.

A las condenadas les es exigible el deber de seguridad establecido en el art. 19 del ET y , en especial, el cumplimiento del plan de seguridad, lo que no se hizo por lo que atañe al seguimiento de su contenido, plan que había redactado Astroc mediterráneo SL ( hoy denominado Afirma Grupo Inmobiliario SA) , debiendo cumplirse también los puntos 5 a) y b) del R.D. 1627/1997 de 24 de octubre , así como especialmente todo lo relativo a adopción de principios básicos de acción preventiva, control de la ejecución de la obra y coordinación entre empresa contratista y subcontratista y todo ello en relación con el Anexo III apartado 9 del RD 773/97 de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual. El incumplimiento también se extiende a los arts. 14, 15, 18, 19 y 24 de la normativa de prevención de riesgos laborales, Ley 31/1995 .

Por último, resulta importante insistir en el dato de que el trabajador accidentado carecía de formación específica en el trabajo que estaba desempeñando, por muchos años de experiencia que tuviera (que tampoco eran muchos) , lo que no es suficiente a efectos legales para eximir al empresario de sus obligaciones y de su responsabilidad en el accidente acaecido, dada la claridad de los términos con que se expresa el antes citado artículo 19 de la LPRL, en cuanto impone al empresario el deber de garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica. Y esta obligación no se cumple por tener años de experiencia profesional pues lo que el legislador quiere es que la formación sea particularizada para asegurar su efectividad que, como hemos visto, consistirá en prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador en el ejercicio de las funciones encomendadas.

SEXTO.- En base a lo señalado, constatándose la relación causal entre las infracciones cometidas y el resultado dañoso, y en aplicación a los hechos de la Sentencia de la instancia de la doctrina jurisprudencial antes citada, puede afirmarse la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que causó la invalidez de Don Ángel , lo que nos lleva a la desestimación del recurso de la empresa Afirma Grupo Inmobiliario SA.

Respecto a la jurisprudencia de ésta misma Sala, que en numerosas resoluciones anteriores expresan un criterio mucho más restrictivo en la interpretación de la norma relativa al recargo de prestaciones, debe señalarse que tales Sentencias fueron dictadas con fundamento en una doctrina que debe entenderse definitivamente superada a la vista de la Sentencia ya citada del STS de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), a la que antes se ha hecho mención. Por ello, no cabe señalar que exista una aplicación divergente de criterios, sino una superación de las anteriores.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda, en su caso, la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso. Afirma Grupo Inmobiliario SA deberá pagar al letrado impugnante del trabajador y de Levantubo SL; Levantubo SL deberá pagar al Letrado impugnante de la parte actora.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación respectivamente interpuestos en nombre de Afirma Grupo Inmobiliario SA y de Levantubo SL , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 15 de los de Valencia de fecha 12 de noviembre de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de Afirma Grupo Inmobiliario SA; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la recurrente Afirma Grupo Inmobiliario SA al pago al letrado impugnante del trabajador de 200 euros y al de Levantubo SL la suma de 100 euros.

Se condena a la recurrente Levantubo SL a que abonen al Letrado impugnante del trabajador la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.