Sentencia Social Nº 190/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 61/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000190/2014

En Santander, a 12 de marzo de 2014

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ TAMES IGLESIAS

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ

Ilma. Sra. Dª. Mª JESÚS FERNÁNDEZ GARCÍA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pablo , D. Abilio y D. Calixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª JESÚS FERNÁNDEZ GARCÍA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Pablo y dos más, siendo demandado Inss y Tesorería Construcciones Obeso S.L., y FOGASA, sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Los demandantes prestaron servicios profesionales para la empresa CONSTRUCCIONES OBESO, S.L., con las siguientes circunstancias de categoría antigüedad, y salario diario con prorrata de pagas extras:

Jose Pablo , categoría de oficial de Marmolista de Primera, antigüedad de 1 de diciembre de 1973, y salario día de 53,80 Euros/día.

Abilio , categoría de Peón Especializado, antigüedad de 9 de febrero de 1972, y salario día de 51,28 Euros/día.

Calixto , categoría de Oficial de 2ª, antigüedad de 1 de septiembre de 1973, y salario día de 52,35 Euros/día.

2º.- La relación laboral de los actores finalizó mediante carta de despido objetivo de fecha 16 de febrero de 2011 en virtud de la autorización concedida a la empresa por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 4 de febrero de 2011 (ERE NUM000 ) para extinguir las relaciones laborales de los diez trabajadores de su plantilla.

En el Fundamento de derecho quinto de dicha resolución se establece la obligación de la empresa de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores con cincuenta y cinco años de edad que no tuvieran la condición de mutualistas en 1 de enero de 1967, entre los cuales se encuentran los demandantes, en los términos previstos en la disposición adicional trigésima primera de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley 27/2009, de 30 de diciembre.

3º.- Durante la tramitación del ERE la empresa solicitó información a la Tesorería General de la Seguridad Social respecto de la cuantía a que ascendería el convenio especial de los trabajadores afectados, emitiéndose informe el 14 de enero de 2011, sin que finalmente la demandada suscribiera el convenio especial.

4º.- Desde su baja en la empresa demandada, don Abilio ha alternado prestación por desempleo con altas en otras empresas, sin que haya agotado dicha prestación.

Don Jose Pablo finalizó la prestación por desempleo el 3 de abril de 2013 y fue perceptor de subsidio de mayores de 55 años desde el 4 de mayo de 2013 hasta el 23 de julio de 2013. Actualmente está de alta en otra empresa con base de cotización inferior a la promedio de los seis últimos meses en la empresa Construcciones Obeso SL.

Don Calixto agotó la prestación por desempleo el 3 de septiembre de 2012 y fue perceptor de subsidio para mayores de 55 años desde el 4 de octubre de 2012 hasta el 26 de marzo de 2013. Actualmente está de alta en otra empresa con base de cotización inferior a la del convenio especial.

5º.- En fecha 13 de enero de 2012 se celebró entre las partes el acto de conciliación previa, que resultó intentada sin efecto.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia, ante la demanda esgrimida por el actor en solicitud de condena a la empresa de suscripción de Convenio Especial conforme al artículo 51.15 del Estatuto de los Trabajadores , respecto empleados de la empresa demandada afectados por ERE con efectos a febrero de 2011, y la redacción del citado precepto, entonces vigente, así como, el resto de circunstancias personales y laborales que declara probadas les afectan, estima la demanda y condena a la empresa, exclusivamente, al abono de cuotas hasta la fecha en que los actores cumplan 61 años de edad. Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva del INSS y TGSS, pues, no existe responsabilidad alguna de estos organismos en el cumplimiento de la obligación reconocida.

Esta resolución es recurrida, en suplicación, por la representación letrada de los demandantes, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (remisión que se entiende efectuada al vigente texto contenido en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011, de 10 de octubre), denunciando infracción, por aplicación indebida, de lo establecido en la Disposición Adicional Trigésima primera de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción dada por la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, y de la Disposición Adicional sexta de la Ley 27/2011 ; junto al artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre , y artículo 51.15 del Estatuto de los Trabajadores . Imponiendo los citados preceptos, con cargo a la empresa la obligación de cotizar hasta que los trabajadores cumplan 61 años de edad, puesto que para la efectividad de la cotización es necesario el concurso de la empresa que efectuó el despido y la Seguridad Social, ya que ambos deben formalizar el convenio especial a que venía obligada, por el que la empresa se compromete a abonar las efectivas cotizaciones que se fijen por la Tesorería General de la Seguridad Social, durante el periodo citado. Dado que la demanda instada, no solo pretende la condena a la empresa al abono de las cuotas reconocidas, sino que, también, se dirige a la TGSS que está obligada a la suscripción del citado convenio especial. Estima que, igualmente, debe ser condenada la administración, en tanto que, a la citada suscripción tiene la misma obligación, aunque sea la empresa la obligada al abono de cuotas, cuando los trabajadores cumplen los requisitos para la formalización del convenio especial, en cumplimiento de la normativa expuesta.

La acción así ejercitada es de indudable carácter declarativo, y de condena, a que se suscriba el correspondiente convenio especial con la Seguridad Social. Lo que implica, como recientemente ha concluido esta sala, en el mismo supuesto, en sentencia de 10 de diciembre de 2013 (rec. 627/3013 ) que, ante la pluralidad de partes legitimadas pasivamente, en un litisconsorcio pasivo necesario, figura sobre la que se pronuncia STS de 25-4-2012 , que recoge doctrina previa: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida. Se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado.

Esta concurrencia de una pluralidad de partes en lado pasivo de la relación jurídico-procesal, no sólo se produce en los supuestos del referido litisconsorcio pasivo necesario, sino también en otros casos (como el presente) en los que la estimación de la demanda pueda producir efectos jurídicos de entidad, ya sean directos o indirectos sobre determinados sujetos. Lo que exige, incluso en los supuestos en los que la falta de legitimación no sea advertida por las partes del proceso, que el órgano jurisdiccional deba examinar si, efectivamente, la litis se está ventilando entre las personas que puedan resultar afectadas, ya sea de forma directa o indirecta, por la declaración contenida en el fallo de la sentencia.

En el presente litigio, resulta evidente que la acción ejercitada en la demanda no es una pretensión de Seguridad Social, sino una acción ejercitada entre trabajadores y empresario ( art. 2.a LRJS ), en virtud de la cual se pretende la condena de la empresa a la suscripción de un convenio especial ( art. 51.9 ET ). No obstante, en la demanda se solicitaba la condena de la empresa a cumplir tal obligación y además, la condena de la Entidad Gestora, a estar y pasar por tal declaración.

Ambos pronunciamientos, deben contenerse, a consecuencia de la estimación parcial de la demanda, en el fallo de esta resolución, pues aun cuando, como es lógico, la Entidad recurrente no se vea afectada de un modo directo por la condena a la empresa, lo cierto es que la misma, sí le afecta de forma indirecta (cálculo de cuotas, efectiva suscripción del convenio). Lo que evidencia la existencia de un claro interés que determina su legitimación pasiva, pues como quiera que el interés determina la legitimación procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 24.1 CE , resulta clara su legitimación en relación a la concreta condena a estar y pasar que la sentencia de instancia le impone.

En definitiva, entendemos que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones legales que se le imputan, sin que pueda alegarse frente al presente pronunciamiento, el contenido de la STJS de la Comunidad Valenciana, de fecha 15-2- 2012 (Rec. 2105/2011), ya que en dicho supuesto, en la demanda no se solicitaba condena alguna para la Entidad Gestora y tampoco existía pronunciamiento de condena en la sentencia de instancia, lo que determinó que la Sala estimase la falta de interés para recurrir.

Por otro lado, es cierto que en otras Sentencias, como la STSJ de Madrid de 1-6-2012 , se resuelve un litigio semejante al presente, sin que se hubiera demandado a la Entidad Gestora. Pero también, en otros casos, como el resuelto por esta sala arriba citada (y de otras salas que en ella se citan), se admite su legitimación pasiva, ya que la referida sentencia contiene una condena expresa tanto a la empresa como a la TGSS, que había sido solicitada en demanda y llamada a la litis, como en este procedimiento. Aunque no se trate de un litisconsorcio pasivo necesario.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso interpuesto con el único efecto de extender a las entidades gestoras de la seguridad social, la acción declarativa de condena pretendida por la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pablo , D. Abilio y D. Calixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander (proceso 308/2012), con fecha 23 de octubre de 2013 , en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra CONSTRUCCIONES OBESO S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo parte el FOGASA, sobre contrato de trabajo y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, en el único aspecto de estimar la legitimación pasiva la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá estar y pasar por la condena dictada en la instancia sobre suscripción de convenio especial de la seguridad social con relación a los actores.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en éste Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.