Sentencia Social Nº 190/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2015 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00190/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0000291

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000104 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000042/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº005 de OVIEDO

Recurrente/s: Ezequiel , Horacio , Lorenzo

Abogado/a:ROBERTO LEIRAS MONTAÑES

Recurrido/s:RENFE OPERADORA, RENFE VIAJEROS S.A.

Abogado/a:RAFAEL VIRGOS SAINZ

Sentencia nº 190/15

En OVIEDO, a seis de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000104/2015, formalizado por el letrado D. ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, en nombre y representación de Ezequiel , Horacio , Lorenzo , contra la sentencia número 444/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000042/2014, seguidos a instancia de Ezequiel , Horacio , Lorenzo frente a RENFE OPERADORA, RENFE VIAJEROS S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Ezequiel , Horacio , Lorenzo presentó demanda contra RENFE OPERADORA, RENFE VIAJEROS S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 444/2014, de fecha veintinueve de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Los actores D. Ezequiel , D. Horacio , D. Lorenzo prestan servicios y están adscritos a Renfe Viajeros S.A.

2º.-Por el Juzgado de lo Social nº4 de Oviedo en autos 397/2010 a instancia de los aquí demandantes se dictó sentencia en fecha 15 de julio de dos mil once en la que estimando la demanda contra Renfe, Comité de Empresa Renfe y otros trabajadores se revocó la ampliación del plazo y se condenó a la empresa a que resolviera la concesión de las plazas a quienes las solicitaron en mayo de 2009. Esta sentencia fue confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha dieciséis de marzo de dos mil doce , el contenido de ambas sentencia se da por reproducido en este punto, se declara como Hecho Probado Primero:

En fecha 9 de abril de 2010 se inició proceso de Adscripción a gráfico en el ámbito de Asturias, estimando que el plazo máximo para la presentación de solicitudes expira el 15 de mayo de 2009, siendo comunicado por el representante de RR-HH de Asturias al Sr. Gerente de producción Norte. En el Tablón de Anuncios en fecha 30 de abril de 2009 se colocó Aviso para todo el personal de conducción de Asturias sobre Adscripción a gráficos, en el que consta que se abre el plazo para la presentación de solicitudes finalizando el día 15 de mayo de 2009. Los actores formularon petición de adscripción a gráfico en marzo de 2009 (petición cercanías), junto con otros trabajadores que relacionan en la lista aportada por la empresa en su ramo de prueba, en la que consta la antigüedad en el cargo, en la red, y fecha de nacimiento. Según las peticiones los actores ocuparían el puesto 4,5 y 6.

3º.-Instada la ejecución de la sentencia por el Juzgado de lo Social nº4 de Oviedo se dictó auto en fecha dieciocho de julio de dos mil trece cuyo contenido se da por reproducido en este punto.

4º.-D. Ezequiel , se presentó a posteriores convocatorias de maquinista de Cercanías y obtuvo plaza y paso el 1 de enero de 2011 al gráfico de maquinista de Cercanías causando baja en esta fecha en el gráfico de maquinista de Mercancías.

D. Horacio se presentó a convocatorias posteriores de maquinista de cercanías y obtuvo plaza y pasó el 1 de enero de 2012 al Gráfico de maquinista de Cercanías cesando en esa misma fecha en el Gráfico de Maquinista de Mercancías.

D. Lorenzo , se presentó en convocatorias posteriores y obtuvo plaza en mayo de 2011 como Maquinista de alta Velocidad/Larga Distancia (AV7LD) causando baja en esa fecha en el Gráfico de maquinista de mercancías. En la categoría de maquinista de alta Velocidad/Larga Distancia tiene salarios similar al que le correspondería como Maquinista de Cercanías.

5º.-Los actores durante el periodo de tiempo reclamado han venido percibiendo el complemento de prima variable de conducción, dando por reproducidos en este punto los distintos importes percibidos y que se reflejan en las nóminas aportadas.

6º.-Los actores formularon reclamación previa en vía administrativa en fecha 27 de noviembre de 2013. Se formuló la presente demanda en fecha 16 de enero de 2014.

5º.-Los actores no ostentan ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Ezequiel , D. Horacio , D. Lorenzo frente a Renfe Operadora, Renfe Viajeros S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ezequiel , Horacio , Lorenzo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de enero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº cinco de Oviedo, recaída en autos 42/2014, desestimó la demanda interpuesta por Ezequiel , Horacio y Lorenzo , quienes solicitaban las cantidades que reclaman en concepto de prima de conducción por el tiempo en que debía habérseles abonado y no se hizo. Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación letrada de los mismos, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art.193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Concretamente solicita la modificación del ordinal tercero para introducir, en primer lugar, las expresiones que señala en negrita, cuales son que aquella ejecución de Sentencia se instó el día 11 de octubre de 2012 y lo que solicitaba era lo siguiente:

'Para don Ezequiel que se pagaran los atrasos, por no incorporación cuando le correspondía, que se cuantificaban en virtud de la Prima Variable de Conducción, a: De 1-08-2009 al 31-12-2010 6.217,00 euros. Subsidiario, del 1-1-2010 al 31-12-2010, 4.389,00 euros.

Para don Horacio que se pagaran los atrasos, por no incorporación cuando le correspondía, que se cuantificaban en virtud de la Prima Variable de conducción, a: De 1-08-2009 al 31-12-2011 12.465,00 euros. Subsidiario del 1-1-2010 al 31-12-2010, 10.316,00 euros.

Para don Lorenzo que se pagaran los atrasos, por no incorporación cuando le correspondía, que se cuantificaban en virtud de la Prima Variable de conducción, a: De 1-08-2009 al 30-05-2011 9.998,00 euros. Subsidiario, del 1-1-2010 al 30-05-2011, 7.726,00 euros'.

Aunque en principio destaca en negrita los textos que quiere introducir, menciona en letra normal, como si se hallara en el texto original, que 'con fecha 21 de marzo de 2013, los actores reiteraron su petición de ejecución en los mismos términos'.

Ha de acogerse la modificación que se refiere a la fecha de solicitud inicial y su contenido, ya que corresponde a los documentos que se invocan (por cierto repetido el mismo), que es la solicitud de ejecución de 11-10-2012. No se puede acoger la reiteración de marzo de 2012, pues quiere leerla en el hecho probado tercero, que, nada dice al respecto.

Una razón para estimar la revisión es la necesidad de acudir a las actuaciones, esto es, a los documentos que la Juzgadora pretende incorporar a los hechos probados por remisión con esa expresión de 'dar por reproducidas'. Y es que el abuso de ese método convierte a la Sentencia en una Resolución incompresible para quien tenga que consultarla sin tener los autos a su disposición. Por otra parte, sin concretar las fechas de las reclamaciones resulta casi imposible resolver la excepción de prescripción, que además, fue acogida por la Magistrada de instancia en modo condicional.

SEGUNDO:Con amparo en lo dispuesto en el art.193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia la infracción del art.59 párrafos 1 º y 2º del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 1101 y 1971 del Código Civil .

Como veremos, el desarrollo del motivo se a concretar (y limitar) a la oposición a esa excepción de prescripción que la Sentencia acoge con la expresión 'concretando los actores su petición en el grado de diferencias salariales del denominado complemento de Prima Variable de cercanías en los periodos indicados en la demanda éstas estarían prescritas'.

Resulta obligado aclarar el concepto de las cantidades reclamadas, ya que la fórmula que emplea la Juzgadora de instancia de dar por reproducidas las resoluciones judiciales precedentes hace incompresible la cuestión debatida:

a) Los actores participaron en un concurso para cubrir plazas de adscripción a gráfico, solicitando en mayo de 2009. Acordó la empresa prorrogar el plazo de solicitud. Ello motivó demanda de los aquí actores que finalizó en Sentencia del Juzgado de lo Social nº cuatro de Oviedo, de 15 de julio de 2011 por la que se condenaba a la empresa RENFE a resolver la concesión entre quienes habían solicitado en mayo de 2009. La citada Sentencia fue confirmada por esta Sala por Sentencia de 16 de marzo de 2012 .

b) Los demandantes accedieron a la plaza en convocatorias posteriores, concretamente Ezequiel y Horacio con efectos de 1 de enero de 2011, y Lorenzo lo hizo en puesto similar en mayo del mismo año.

c) Solicitan que se les abone en los periodos señalados la diferencia entre el concepto conducción al no habérseles adscrito a la categoría y puesto de maquinitas de cercanías como hubiera sido el resultado de aquella convocatoria que la Sentencia citada obligaba a resolver.

TERCERO:Pues bien, en primer lugar se plantea la prescripción que, de ese modo peculiar, decide la juzgadora, afirmando que la Sentencia declarativa no suspende el plazo para ejercitar la acción individual.

Desde luego, en este punto tienen razón los recurrentes, pues la confusión de la Juzgadora es manifiesta. No se trata de haber ejercitado una acción declarativa que también cupiera como acción individual, pues lo que originariamente impugnó por los trabajadores demandantes fue una prórroga de plazo para convocatoria, que se anuló por la jurisdicción, de forma que solo a partir de ese momento (deduciéndose de la Resolución judicial que solo tenia que haberse tenido en cuenta la solicitud de estos trabajadores y, por ende, debía habérseles adjudicado los puestos) comienza a correr el plazo de prescripción para reclamar las compensaciones por las consecuencias de la errónea decisión que fue anulada.

En este punto es adecuada la cita extensa que hace la parte recurrente de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10-6-2009 , que enjuicia un caso de un excedente voluntario que, habiendo obtenido sentencia favorable de reincorporación, porque sí existía la plaza o puesto que la empresa le negara, reclama con posterioridad la indemnización equivalente a los salarios por el tiempo en que tenía que haber trabajado y no lo hizo por la decisión de la empresa, que fue dejada sin efecto.

Declara dicha Sentencia: 'Procede, por tanto, examinar la infracción que se denuncia de los artículos 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y 1969 del Código civil , sosteniendo que el cómputo de la prescripción ha de realizarse a partir de la fecha en que la acción pudo ejercitarse, que es aquella en que, tras la declaración judicial del derecho al reingreso o la condena a la empresa demandada a reincorporar al trabajador, se establece el carácter ilícito del daño y se pude determinar su alcance. El motivo debe ser estimado, porque la doctrina de la Sala ha sido ya unificada por la sentencia que se aporta a efectos de acreditar la contradicción y por las que en ella se citan. Establecen estas sentencias que el plazo de prescripción comienza a correr a partir del momento en que con la sentencia que impone la obligación de reincorporación queda establecida la ilicitud de la negativa de la empresa a readmitir y se delimita el daño cuya reparación se reclama. Es cierto que, como recuerda la sentencia de 20 de noviembre de 1998 (recurso 3034/1997 ), 'la acción de resarcimiento pudo ejercitarse desde el momento en que se actualiza el perjuicio -es decir, con el transcurso de cada mensualidad de salario- y que la acción declarativa no interrumpe el plazo de prescripción'. Pero lo cierto es que lo que se reclama no es un salario que se devengue mensualmente, sino la reparación de un daño que tiene un proceso de formación sucesiva (los denominados `daños continuadosŽ) y que, al determinarse en función de un lucro cesante que está en función de la situación de empleo del trabajador y de sus percepciones en esta situación, se va produciendo a lo largo de todo el tiempo en que dicha situación ha pervivido'.

CUARTO:Ahora bien, según esta jurisprudencia, el plazo para ejercitar la acción que plantean los demandantes (llámese indemnización de daños o diferencias salariales) comienza con la sentencia de la Sala de 12 de marzo de 2012 , planteándose si puede considerarse como reclamación extrajudicial la petición de ejecución de 11 de octubre de 2012, pues la duda de su conocimiento por la demandada surge a tenor de lo dispuesto en el art.237 y siguientes del Texto Procesal, de los que resulta que solo tiene conocimiento de esta reclamación cuando se le notifica el auto que deniega la ejecución. Así pues, aceptándose la improcedencia de ese trámite ejecutivo, se concluye que frente a la patronal no hubo reclamación alguna que interrumpió la prescripción entre la fecha de la Sentencia y la reclamación previa del presente proceso.

QUINTO:Pero, en todo caso, no podemos olvidar que la Sentencia de instancia no se quedó en esa apreciación de la excepción de prescripción en curioso modo condicional, sino que, de forma breve añade una desestimación del fondo del asunto, con razonamientos que pueden ser discutibles, pero que la parte recurrente no discutió, pues limitó el escrito de recurso a argumentar contra la prescripción, olvidándose del fondo del asunto, si no fue para citar el art.1101 del Código Civil y recordar en un breve párrafo (también referido a la prescripción) en el que afirma reclamar, no salarios, sino reparación de un daño.

Habiéndose abandonado toda impugnación de las razones de fondo por las que se desestima la demanda, el recurso debe ser, en todo caso, desestimado.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ezequiel , Horacio y Lorenzo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra RENFE OPERADORA y RENFE VIAJEROS S.A., sobre Reclamación de cantidad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.