Sentencia Social Nº 190/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 482/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 482/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0025748

Procedimiento Recurso de Suplicación 482/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Seguridad social 644/2014

Materia: Seguridad Social (Incapacidad permanente)

Sentencia número: 190

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 482/2015, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número 644/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Baltasar frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente absoluta, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, don Baltasar , mayor de edad, cuyos demás datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- A la actora le fue reconocida la Incapacidad Permanente en el grado de Total para la profesión de Taxista en 2001 siendo el cuadro clínico el siguiente: 'estenosis de canal raquídeo desde L3 a S1. Laminectomia y discectomia desde L3 a L5. Osteosíntesis con sistema CDMT pseudoartrosis lumbosacra bilateral. Fibrosis epidural residual en los niveles operados.'.

TERCERO.- Al demandante le han intervenido con posterioridad en el año 2005; permanece estable hasta 2009, nueva intervención.

En el año 2012 reaparece la clínica, problemas para estar en bipedestación o sedestación de forma prolongada, dolor irradiado lumbar; diagnóstico: 'discopatía lumbar con modificaciones postquirúrgicas de L2 a L3 y fijación transpedicular L2, L3, y L4 y; atrofia neurógena crónica de origen....'.

El actor está en situación de IT (trabajaba de auxiliar administrativo) desde julio de 2013: diagnóstico de 'Dolor crónico lumbar tras cirugía de artrodesis en tratamiento con neuroestimulador; implantado en julio de 2013'.

Refiere mejoría en la marcha pero basal (persiste el dolor). No mejora en sedestación, marcha enlentecida. Dolor lumbar crónico en tratamiento con neuroestimulador.

Limitado para tareas que conlleven sobrecarga lumbares importantes (esfuerzos, carga de pesos, posturas mantenidas, etc) a valorar según profesiograma (noviembre de 2013 pág. 108/110).

CUARTO.- De la pericial practicada deriva que el demandante no puede estar sentado más de 30 minutos seguidos, ni deambular con normalidad; no puede agacharse ni adoptar posturas forzadas; necesita medicación aparte del neuroestimulador para intentar controlar en parte el dolor, y con importantes efectos secundarios (limitado para concentración etc).

QUINTO.- Se ha presentado reclamación previa, que ha sido desestimada.

SEXTO.- La base reguladora es de 1.301,35 euros mes; fecha efectos es de 8 de enero de 2014 y en el supuesto de estimarse la demanda se debería compensar el reconocimiento con la prestación por desempleo percibida por el demandante; de acuerdo ambas partes'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Baltasar contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro quede sin efecto la resolución dictada por el INSS y, en consecuencia, debo declarar y declaro a dicho demandante en situación de Incapacidad Permanente en grado de IP Absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora de 1.301,35 euros mensuales y con efectos económicos desde el día 08-01-2014, más las revalorizaciones y mejoras que le correspondan, condenando a la demandada al abono de la citada prestación, y a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias inherentes a la presente resolución'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/05/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/3/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, en reclamación de una Incapacidad Permanente Absoluta, recurre en suplicación la entidad gestora, por considerar, en esencia, que el demandante no es acreedor al grado de incapacidad que le ha sido reconocido, al no tener las limitaciones o secuelas objetivadas, entidad suficiente para impedir toda ocupación retribuida.

Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado segundo y tercero, proponiendo la siguiente redacción:

Segundo.- 'Las limitaciones orgánicas y funcionales actuales son las siguientes: dolor crónico precirugía lumbar, estenosis lumbar operado desde L2-S1 en cuatro ocasiones con tornillos transpediculares, fijación transpedicular L2, L3 y L4, atrofia neurógena crónica L5 bilateral'.

Tercero.- 'Refiere mejoría en la marcha pero basal (persiste el dolor). Exploración sin actitud antialgica en sedestación, sin precisar apoyos externos, neuróloga normal, marcha enlentecida. Dolor lumbar crónico en tratamiento con neuroestimulador'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisión del hecho probado segundo no prospera pues parte del mismo se encuentra recogido en la redacción del hecho probado tercero de la resolución recurrida, intentado la recurrente hacer una valoración distinta de la realizada por la Magistrada de instan cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica, no habiendo sido desvirtuada tal valoración por la recurrente. La misma respuesta negativa ha de darse a la revisión del ordinal tercero solicitada, recogido también en parte en el hecho cuya modificación se solicita. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia la infracción del art. 137.5 y concordantes de la LGSS en lo concerniente a la situación de invalidez permanente absoluta, en relación con el art.143 del citado texto legal .

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 41 de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son:

1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1-1993 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso ( SSTS de 17-3-1989 , 27-11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional.

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 989 o de 23-2-1990 ).

El problema central, por ende, consiste en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

Recordaremos que la revisión del grado de incapacidad permanente, según doctrina jurisprudencial reiterada y sin quiebra, en interpretación del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social requiere, a los efectos aquí debatidos, no sólo que el cuadro clínico que dio lugar a la declaración de invalidez haya mejorado o empeorado, sino también que tal mejoría o empeoramiento sea relevante de modo que - Sentencia de esta Sala, sección 3, del 12 de septiembre de 2013 (ROJ: STSJ MAD 12778/2013 )-, su capacidad pase a ser mayor o plena o mínima o inexistente. De esta forma, no podrá modificarse el grado de invalidez reconocido si se mantienen las mismas circunstancias que motivaron el reconocimiento inicial, debiendo acreditar la entidad gestora que la situación ha variado.

En el supuesto ahora enjuiciado, como bien se recoge en la instancia: 'En este procedimiento se debe analizar si la situación inicial por la que se declaró la Incapacidad en el grado de TOTAL ha variado sustancialmente, hasta el punto de que la actora no pueda realizar tareas o funciones de otra profesión con las limitaciones funcionales que acredita.

El demandante estuvo trabajando de auxiliar administrativo, y desde ese puesto de trabajo ha estado en IT por incapacidad para prestar el trabajo de forma sedentaria.

En la comparación de los Informes Médicos de Síntesis, el inicial y el actual, existen diferencias en tanto que desde la calificación en el año 2001 el actor ha pasado por distintas intervenciones quirúrgicas que resolvieron muy puntualmente las limitaciones, que hoy plantea como irresolubles; cuales son que el dolor irradiado le impide estar sentado por más de 30 minutos aún cuando para ello necesite de un inhibidor del dolor y de medicación a mayores.

TERCERO.- Como en tantas ocasiones ha puesto de relieve la Jurisprudencia, el grado de incapacidad absoluta no se desvirtúa por el hecho de poder realizar algún trabajo sedentario o no. Se debe valorar el esfuerzo que el actor debe realizar para poder cumplir una jornada habitual por cuenta ajena o propia, y tener en cuenta si es capaz de desplazarse al trabajo con normalidad, etc. El Tribunal Supremo, ha establecido criterios de aproximación que permitan valorar las situaciones concretas de los demandantes; y ha afirmado que al objeto de apreciar la posibilidad de realizar trabajos sedentarios, que requieran poco esfuerzo físico, etc. siempre hay que tener presente que el trabajo implica la asistencia diaria, una jornada de horas y que la actividad que se pueda desarrollar lo sea con un mínimo rendimiento. De lo contrario no se puede entender que el demandante tenga posibilidad real de trabajar (respecto a su capacidad).

En definitiva, el hecho de poder realizar una actividad marginal, esporádica etc, no implica que se deba descartar la invalidez absoluta. Es dato más relevante el hecho de que no se pueda realizar con eficacia, rendimiento mínimo, y con riesgo claro para la vida del demandante ( TS, st.23.2.90 ; 14.5.90 ; 21.1.88 ).

En este supuesto se ha acreditado que las limitaciones de la parte actora, que ahora se someten a valoración respecto a las del año 2001, sí suponen unas claras limitaciones funcionales; y estas limitaciones impiden realizar de forma continua , con rendimiento y eficacia un trabajo productivo. Y ello deriva de la imposibilidad de permanecer en posición sedentaria, y que la deambulación está también limitada. No puede realizar o adoptar posturas forzadas, y no tiene garantía ni posibilidad de inhibir el dolor con el sistema aplicado.

Por todo ello, y conforme el IMS y la pericial médica con el diagnóstico, son las limitaciones las que conllevan que el actor deba ser declarado en situación de Incapacidad permanente en el grado de Absoluta para toda profesión u oficio, y entender que se ha producido un empeoramiento de la situación anterior valorada en el año 2001. Y por ello condenar a la demandada al abono de la prestación por IP Absoluta, con el 100% de la base reguladora; y como se solicitaba subsidiariamente por la entidad gestora, compensando este reconocimiento y la cuantía correspondiente con la prestación percibida por desempleo'.

En virtud de lo anteriormente expresado, procede confirmar la sentencia impugnada, previa la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de los de Madrid, de fecha 3 de marzo de 2015 en virtud de demanda formulada por D. Baltasar contra los recurrentes, en reclamación de incapacidad permanente absoluta, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0482-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0482-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 31/3/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.