Sentencia SOCIAL Nº 190/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 166/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 166/18 (A) Sentencia nº 190/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS SRES./ ILMAS SRAS :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 190/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gloria , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 5 de Sevilla, en sus autos núm 1243/14, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Gloria contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, con la intervención del Ministerio Fiscal, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de octubre de 2017 por el referido Juzgado, con de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO: Gloria viene prestando servicios por cuenta y orden de la demandada como personal laboral en virtud del contrato suscrito el 27 de marzo de 2014, como Monitora del Grupo III, con jornada a tiempo parcial de 8 horas semanales, percibiendo su salario a mes vencido mediante transferencia bancaria.



SEGUNDO: La relación laboral se formalizó mediante la suscripción de contrato de obra o servicio determinado, siendo sus tareas entre otras las siguientes: Atención en ventanilla y telefónica.

Ayudar al equipo directivo en la recepción de tramitación de las altas, bajas, modificaciones en el aula matinal, comedor y actividades extraescolares así como su posterior comunicación a las empresas externas.

Recepción de documentación solicitada para la resolución de incidencias en las solicitudes de bonificaciones de aula matinal, comedor y actividades extra escolares y posterior impresión y publicación de las listas definitivas bajo la supervisión de la Dirección y Secretaría del Centro.

Recepción y archivo de expedientes solicitados anteriormente de alumnos alumnas nuevos nuevas procedentes de otros centros.

Anotación en el libro de entradas y salidas de todos los escritos registrados.

Acompañamiento al alumnado a clase cuando sale encuentran fuera del horario establecidos en caso de ausencia del Conserje suplencia del mismo.

Elaboración y reparto de circulares y fotocopias para el alumnado.

Entrega al profesorado de los listados de las unidades de alumnos y partes de asistencia.

Solicitud, archivo el control de los expedientes del alumnado así como la actualización de los datos de matrícula del programa Séneca.



TERCERO: La Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía se dictaron resoluciones del 28 de noviembre de 2013 y 26 de febrero de 2014 que autorizaban a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte un plan de choque de apoyo administrativo de centros de educación infantil y primaria, en virtud de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 7/2013 del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014.

El plan de choque tenía una duración de un año hasta que se crearan las plazas en la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) y se pudieran cubrir con personal propio de la Junta de Andalucía, ofertándose 840 plazas para centros educativos de distintos municipios andaluces.

El personal para atender este plan de choque se seleccionó mediante oferta genérica al Servicio Andaluz de Empleo, en la que se indicaba que se trataría de un contrato de duración determinada, conforme al artículo 13 de la Ley 7/2013 de Presupuestos para 2014, a tiempo parcial, para la categoría de monitor escolar, siendo las funciones a realizar las de apoyo administrativo en la gestión académica y económica en los centros públicos educativos de infantil y primaria, pudiéndose requeridos para desempeñar las funciones de la categoría laboral de monitor escolar según descripción prevista en el convenio colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía.

El citado plan de choque se ideó para cubrir las necesidades derivadas de un contencioso existente entre la Junta de Andalucía y los trabajadores que anteriormente prestaban el servicio de monitores escolares mediante contratas externas, que había finalizado por sentencia declarando la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, por lo que la Junta de Andalucía debía modificar la RPT para crear estas plazas y dar cumplimiento a la sentencia.



CUARTO: El 27 de octubre de 2014 la demandada propuso a la acora la suscripción de una prórroga del contrato de trabajo, expresando que sería por un plazo que vendría determinado por la publicación en BOJA de la correspondiente modificación de la Relación de Puestos de Trabajo de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, objeto real de estos contratos (decía), estimándose que dicha publicación tendría lugar antes del 15 de noviembre de 2014, por lo que esta primera prórroga finalizaría el 14 de noviembre de 2014.

Se añadía que esta prórroga se llevaba a cabo de acuerdo con la resolución de 25 de septiembre de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos y función Pública, por la que se autorizaba la prórroga de contratos laborales temporales celebrados por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte y cuyo coste se financiaba con cargo a al aplicación presupuestaria 42 c.



QUINTO: La actora suscribió la prórroga.



SEXTO: El 14 de noviembre de 2014 se publicó en el BOJA el Decreto 152/2014, de 11 de noviembre, por el que se modificaba parcialmente la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a al Consejería de Educación, Cultura y Deporte, disponiendo la creación de 205 puestos de trabajo correspondientes a la categoría de profesional de monitor escolar para atender a los centros educativos.

En esa fecha recibe comunicación escrita en la que se le informa de la extinción de su relación laboralpor la finalización de la obra o servicio .

SÉPTIMO: La actora interpuso reclamación previa en julio de 2014 y posterior demanda en septiembre de 2014, reclamando el carácter indefinido de su relación laboral.

OCTAVO: El 26 de noviembre de 2014 la central sindical USTEA, a al cual está afiliada la actora, los miembros del Comité de Empresa de la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Sevilla y los delegados sindicales del citado sindicato interpusieron demanda de despido colectivo motivada por los ceses de los monitores escolares con contrato temporal en la provincia de Sevilla entre octubre y noviembre de 2014, todos ellos afiliados al referido sindicato. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó auto de 5 de marzo de 2015 declarando al incompetencia funcional de dicho tribunal para el conocimiento de al demanda de despido plural y tutela de derechos fundamentales interpuesta, siendo confirmado por sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2016 , cuyo contenido obrante a los folios 94 a 96 de los autos se tiene por reproducido. El presente procedimiento ha estado en suspenso durante la sustanciación del mismo.

NOVENO: La actora i nterpuso reclamación previa por despido el 21 de noviembre de 2014 y demanda el día 21 de noviembre de 2014.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Gloria , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró procedente el cese acordado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, el día 14 de noviembre de 2.014, por fin de la obra para la que había sido contratada, la realización de las funciones de monitor-auxiliar administrativa hasta que se aprobara la modificación de la RPT, para contratar a los monitores escolares que prestaban servicios en los centros educativos de la Junta de Andalucía hasta 2.013, a los que se les había reconocido por sentencias judiciales la condición de trabajadores indefinidos no fijos de la Junta de Andalucía, por haber existido una de cesión ilegal.

Se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 15 del Estatuto de los Trabajadores , y el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , pretendiendo que se aplique el criterio contenido en una sentencia de la Sala de lo Social de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que no constituye doctrina jurisprudencial, ya que la misma sólo puede fundarse en dos o más sentencias del Tribunal Supremo dictadas en el mismo sentido, cuando además las Salas de Sevilla y Granada del mismo Tribunal han declarando la procedencia del cese de los monitores escolares en supuestos semejantes.

Se alega en el recurso, que los contratos suscritos por obra o servicio determinado, al amparo del artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores eran fraudulentos, al carecer de causa que justifique la temporalidad de los contratos, por realizar tareas habituales en los colegios de monitores escolares administrativos, cubriendo necesidades permanentes de la demandada, por lo que los servicios que prestaron carecen de sustantividad propia y autonomía dentro de la actividad de la Consejería.

La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía solicita en la impugnación del recurso una revisión fáctica para que se adicione al hecho probado 9º un párrafo en el que se declare que 'Constan en la prueba documental de la demanda diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla y Granada que han desestimado demandas de despido de monitores de educación del mismo plan de choque' , revisión que no podemos admitir ya que esta adición carece de trascendencia alguna.

Para resolver el recurso la Sala debe seguir el criterio mantenido en su sentencia nº 1723/16, de fecha 16 de junio de 2.016 , que se refiere a un supuesto similar, al no alegarse en el recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación, declarando esta sentencia que: 'como se desprende del propio relato de probados de la sentencia de instancia y lo razonado al respecto en su fundamentación jurídica, la contratación a que acude la Administración demandada ahora controvertida, viene justificada por la necesidad de hacer frente a la situación creada como consecuencia, de que con anterioridad a tales contrataciones, las funciones que desarrollaban los monitores escolares se realizaban por empleados de empresas externas y al no existir en la RPT de la Junta de Andalucía, elpersonal monitor-escolar.

Autorizándose por ello, la contratación de monitores escolares por plazo de un año por parte de la Consejería demandada, por Resolución de 28.11.2013 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, en el marco de un plan de choque de apoyo administrativo en centros de educación infantil y primaria, amparada en lo previsto en el artículo 13 de la Ley 7/2013 de 23 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma para el año 2014. Pero ante el retraso en la contratación, por resolución de 26.2.2014 de la propia Dirección General de Recursos Humanos, se dejó sin efecto la resolución de 28 de noviembre anterior y se autorizó a la referida Consejería, a la celebración de diversos contratos laborales temporales a tiempo parcial de la categoría de monitor escolar, siendo el tipo de contrato 'por obra o servicio determinado'.Y es en virtud de dicha nueva resolución, que el 27 de febrero de 2014, (en este caso el 27 de marzo) se suscribe con la actora ahora recurrente contrato por obra o servicio determinado, para la realización de funciones no incluidas en la RPT con duración hasta el 5 de octubre (en el supuesto enjuiciado hasta el , en cuya Cláusula Adicional se especifica que '...la temporalidad del servicio viene determinada por la voluntad de crear puestos de RPT durante el plazo que duren estos contratos...'. ...

De lo expuesto se pone de relieve por tanto, que la contratación de la recurrente vino motivada , como vienen estimando esta Sala para supuestos análogos de otros compañeros del hoy recurrente contratados en las mismas condiciones y circunstancias (Recs. 2308-15 y 2309-15 entre otros), por la necesidad concreta y evidentemente urgente, en que se ve la Administración demandada, de continuar prestando las funciones de monitor escolar en los centros de enseñanza de la misma dependientes ,..., ante la situación provocada como consecuencia de los ceses del personal que con anterioridad lo venía desempeñando por cuenta de empresas externas y en tanto, se procedía por vía reglamentaria, a incluir tales puestos en la RPT al no estarlo con antelación.

Necesidades por tanto de tales contrataciones, que además de urgentes como se ha dicho, se revelan igualmente 'ab initio' con una evidente vocación temporal, hasta tanto no se publicara en el BOJA la correspondiente modificación de la RPT que incluyera tales puestos, por más que lo fuera efectivamente como denuncia la recurrente, para realizar las tareas habituales que incumben a tal categoría profesional. Con lo que en definitiva, aunque la modalidad de contratación elegida por la demandada para dar cobertura temporal a su relación con la recurrente, cual es la de obra o servicio determinado, pudiera no adecuarse del todo a las exigencias para la misma prevenidas en los preceptos al respecto denunciados como infringidos, no puede olvidarse, que en cualquier caso como seha dicho, lo fue al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 7/2013 de 23 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma para el 2014, para contratación de personal laboral temporal para programas específicos o necesidades estacionales en caso excepcionales así como para cubrir necesidades urgentes que no pueden ser atendidas por el personal fijo, contando con el informe favorable de la Dirección General de Presupuestos de 24 de febrero de 2014.

Razones en consecuencia, que pudieran asemejarse más a la acumulación de tareas o al contrato eventual por circunstancias de la producción ( sentencia del Tribunal Supremo de 13-2- 2006 (RJ 2006, 4423), R. 3503/04 ) que a una obra o servicio determinado. Pero tal defecto en la calificación de la relación, cuando la actividad contratada tiene indudable naturaleza temporal, no presupone fraudealguno y, por tanto estima esta Sala, no debe determinar en consecuencia, que el vínculo sea reconocido como indefinido, atendido lo dispuesto en el art. 9.1 Real Decreto 2720/98 y la consolidada jurisprudencia al respecto que desde antiguo así lo ha declarado en múltiples ocasiones (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 4-7-1994 ( RJ 1994, 6332), 15-6-1995 (RJ 1995, 5357) o 10- 10-1995 (RJ 1995, 7678), R. 2513/93, 3043/94 y 1015/95).

E igualmente sentencia del Tribunal Supremo 21.12.2006 (RJ 2006, 9913) declarando, que '... el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de duración determinada, que se ajusta a la situación objetiva, no ha lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 16.5.2005 (RJ 2005, 9700) , haciéndose eco de las también sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1994 , de 16 , 20 y 27 de mayo de 1.994 , 4 , 5 y 12 de julio de 1.994 , 30 de septiembre de 1.994 , 5 , 27 y 31 de octubre de 1.994 , 21 de enero de 1.995 , 3 y 15 de febrero de 1.995 y 17 de noviembre de 1.997, considera que en el caso de las Administraciones Públicas, la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de 'acumulación de tareas', pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluido en la relación de puestos de trabajo, se produce esa 'desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste'.

Doctrina de la que hace invocación expresa en fechas más recientes, la también sentencia del Tribunal Supremo 12.6.2012 (RJ 2012, 8335). Y aun cuando es de reconocer, se excedió el plazo máximo de duración de seis meses con carácter general previsto para esta modalidad de contratación temporal, lo fue por el tiempo imprescindible para la aprobación de la correspondiente RPT.

Con lo que en definitiva, tanto puede estimarse que el objeto del contrato, aunque coincida con las funciones de los trabajadores fijos con la misma categoría, tiene sustantividad propia, que se concreta y está suficientemente justificada por las circunstancias excepcionales expuestas. O bien, que el error en la modalidadelegida para dar cobertura formal a tal contratación, atendidas igualmente las circunstancias y jurisprudencia expuesta, no determina tampoco la indefinición de la relación.



CUARTO: En consecuencia, se trata de contratos suscritos desde el inicio, con una evidente vocación de temporalidad .... lo que se sabía por tanto, se llevaría a efecto al tiempo del inicio de la relación cuya extinción ahora se impugna, aunque se ignorara la fecha concreta. Con lo que su extinción, resultaría incardinable en las causas previstas en el artículo 49.1 c) Estatuto de los Trabajadores , quedando configurando el contrato como una obligación a término.' Por lo expuesto es procedente el cese de la actora, ya que la Consejería de Educación ha acreditado el carácter temporal de su contratación, para cubrir provisionalmente los puestos de trabajo destinados a otros trabajadores, que desarrollando las mismas funciones habían obtenido sentencias favorables tras su cese en empresas que tenían concertada la prestación de servicios en los centros de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo de recurso solicita la declaración de nulidad del despido por tener que haber seguido los trámites de un despido colectivo, al afectar el cese a un gran número de trabajadores, por lo que la sentencia infringiría el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , motivo de recurso que tampoco puede prosperar, ya que vuelve a reiterar los argumentos contenidos en la sentencia de la Sala de lo Social de Málaga, que no vinculan a esta Sala, cuando en nuestro auto de fecha 5 de marzo de 2.015 , dictado en el juicio de única instancia nº 41/2014, declarábamos que no nos encontramos ante un despido colectivo, apreciando la falta de competencia funcional de esta Sala, criterio que ha sido confirmado por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1108/16 de 22 de diciembre de 2.016 (TS:2016:5795).

Como se declara en este auto 'para saber si se está, o no, ante un despido colectivo habrá de determinar si las extinciones de contratos temporales, por su llegada a término o por cumplimiento de la condición resolutoria deben, o no, computarse.

Sostenemos que entre las extinciones que quedan extramuros de la aplicación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores se encuentran las extinciones de contratos de duración determinada 'que se produzcan por cumplimiento del término', tal y como explicita la STS 25-11-2013 (RJ 36/2013) con cita de otras, sentencias de 3 julio y 8 de julio de 2012 , en las que se reconoce que, si bien el art. 51 del ET parece vinculado a un elemento causal que se refiere la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, pues el citado artículo, después de establecer en el párrafo primero de su número 1 los denominados umbrales numéricos que, al combinarse con el periodo de referencia, delimitan el alcance de la decisión colectiva, prevé en su párrafo quinto que para el cómputo del número de extinciones, a efectos de establecer la existencia de un despido colectivo y aplicar las garantías de procedimiento, deben tenerse en cuenta no solo las extinciones por las causas ya mencionadas, sino 'cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 de esta Ley '; párrafo éste que se refiere a la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término.

En el mismo sentido se pronuncia la Directiva CE 98/59 cuando en su art. 1.1 a ) define los despidos colectivos como 'los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores' cuando el número de los despidos alcance el número aplicable a estos efectos.

De ahí que del ámbito del despido colectivo solo se excluyan las extinciones en virtud de motivos inherentes a la persona del trabajador -entre ellos, los derivados de la conducta en el orden disciplinario- y las que se produzcan por cumplimiento del término.' .

Por ministerio de la ley esas extinciones no se computan, sin desconocer el que la norma interna se aparta de lo dispuesto en la Dir 98/59 en cuyo art. 1.1 no hace ninguna salvedad, si bien puede argumentarse que no es lógico computar las extinciones producidas por esa causa a efectos de verificar la superación de los umbrales del despido colectivo cuando las mismas no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Para que estas extinciones no se computen es necesario que se acredite por el empresario que se han producido por la finalización de la obra o servicio queconstituía el objeto del contrato, o por el vencimiento del término pactado, no siendo suficiente con la mera prueba del carácter temporal del contrato.

Por el contrario, las extinciones producidas por esa causa se han de contabilizar cuando hayan sido calificadas por sentencia firme como constitutivas de un despido improcedente, o hayan sido reconocidas como tales en acto de conciliación administrativa o procesal, o exista un panorama indiciario suficiente de su carácter irregular, para la que en tal caso corresponde al empresario la carga de acreditar que las circunstancias de dichas terminaciones contractuales las hacía conformes con la legalidad, bien por haberse suscrito el contrato de trabajo en fraude de Ley y ser en realidad indefinido, o bien por no concurrir la circunstancia invocada para justificar el cese como, por ejemplo, por no haberse producido la finalizaciónde la obra o servicio objeto del contrato. Y siempre en entendimiento que el motivo subyacente en todos los ceses sea de índole económica, productiva, técnica u organizativa.

En suma, estos contratos temporales exigen un previo doble enjuiciamiento individualizado pues sus circunstancias particulares no admiten a priori un tratamiento colectivo cuando la demanda colectiva sólo puede basarse en los cuatros motivos tasados ex art. 124.2 LRJS , sin posibilidad de acumulación de cuestiones particulares de los trabajadores afectados, pues el proceso colectivo lo es de cognición limitada de modo que de continuar esta causa tendríamos que entrar a conocer, trabajador a trabajador afectado, si su contrato era o no fraudulento, si el cese fue ex art. 49.1.c) ET o concurre la causa de finalización alegada o fue ante tempus, si la cláusula de temporalidad adolece de nulidad ab origen o por mor del posterior desarrollo de las relaciones de trabajo etc... y que el motivo subyacente en todos los ceses fue de índole económica, productiva, técnica u organizativa;.... Es decir, objetos que exceden del fijado ex art. 124.2 LRJS .

Conforme a las SSTS 3-7-12 ( 2 ) y 8-7-12 , RJ 9584, 9585, 9967, para aplicar el art. 51 ET deben concurrir el elemento numérico, el temporal y el causal de modo que no basta que varios trabajadores hayan sido cesados al mismo tiempo aunque su número sobrepase los limites numéricos sino que es absolutamente preciso que todos esos ceses sean debidos a alguna causa económica, productiva, técnica u organizativa'.

En consecuencia, excluyéndose el contrato de la actora, por ser un contrato temporal que finalizó por fin del contrato, del cómputo de las extinciones de contrato para que sea necesario tramitar un despido colectivo, procede la desestimación de este motivo de recurso.



TERCERO.- Por último, se denuncia la infracción del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 24 y 28 de la Constitución Española , alegando una vulneración de la garantía de indemnidad, al presentar una reclamación previa en julio de 2.014 y demanda en septiembre de 2.014 solicitando que se declarara el carácter indefinido no fijo de su contratación.

La garantía de indemnidad ha sido interpretada por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2.006, de 19 de enero , dictada por el Pleno, en doctrina que es citada en las sentencias nº 120/2.006 de 24 de abril , 138/2.006, de 8 de mayo y 168/2.006 de 15 de junio , declarando que ' En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ), sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero, F. 2 ; 38/2.005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 182/2.005, de 4 de julio , F. 2.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5 c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1.985, publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero , F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998, la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.'.

En relación con la carga de la prueba en los procesos en los que se alega la vulneración de la garantía de indemnidad la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2.009 de 20 de abril , declara que: 'También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16], F. 2 ; 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125] , F. 3).' Esta doctrina es seguida por el Tribunal Supremo que en su reciente sentencia núm. 345/2016 de fecha 27 abril (RJ 20162683), declara que: '.... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14), FJ 2 ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125) , FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 - 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012 )'.

Sin embargo, no de todo ejercicio de una acción judicial en reclamación de derechos frente a la empresa determina necesariamente que la conducta empresarial cesando al trabajador sea considerada una vulneración de la garantía de indemnidad y una acción nula por discriminatoria, sino que aportado el indicio por la trabajadora de la posible vulneración de la garantía de indemnidad el empresario puede acreditar que el cese estuvo motivado por causas ajenas al ejercicio de la acción judicial en su contra.

En este caso la actora presentó la reclamación solicitando el carácter indefinido de su contratación en julio de 2.014, proponiéndole la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía el 27 de octubre la prórroga de su contrato de trabajo, lo que fue aceptado por la actora, por lo que no cabe considerar que existía ningún ánimo de represaliar la conducta reivindicativa de la actora, que tenía pleno conocimiento del carácter temporal de su contratación y de la finalidad de la misma, cubrir los puestos de trabajo dejados vacantes por anteriores monitores escolares, que habían obtenido sentencias favorables, siendo necesario la modificación del la RPT del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, para cumplir las sentencias citadas, presentando su reclamación sólo 4 meses después de ser contratada tiempo insuficiente para considerar fraudulento su contrato de trabajo, ya que ni siquiera excedía del plazo máximo de duración de un contrato eventual, que son 6 meses, por lo que publicándose esta modificación de la RPT el día 14 de noviembre de 2.014, es procedente el cese acordado en dicha fecha, pues su contratación respondió a una necesidad conyuntural de personal sufrida por la Junta de Andalucía mientras se tramitaba la modificación de la RPT, lo que constituye una necesidad autónoma y específica de personal de la Junta de Andalucía, que desaparece cuando el trabajo pasa a ser desempeñado por personal laboral indefinido no fijo de la Junta de Andalucía.

Por lo expuesto no resultando probado que su cese estuviera motivado por su anterior reclamación y mucho menos por su afiliación sindical, que es un dato que ni siquiera se ha tratado de introducir en el relato fáctico, ya que con ella fueron cesados todos los monitores escolares que prestaban servicios en aplicación del plan de choque de apoyo administrativo citado, su cese fue procedente por fin de su contratación temporal, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Gloria contra la sentencia dictada el día 27 de octubre de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de Dª. Gloria contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.