Sentencia Social Nº 1900/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4436/2003 de 15 de Junio de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 4436/03 -JJ

Autos nº.- 236/03.- SEVILLA-2

Ldo.- D. RAFAEL IBAÑEZ RECHE POR Dª. Beatriz

Ldo.- D. ANTONIO RAMOS SUAREZ POR EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MORON DE LA FRA.

ILTMOS.SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, PONENTE

Dª. Mª CARMEN PEREZ SIBON

En Sevilla, a 15 de junio de 2004.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1900 /2.004

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MORON DE LA FRONTERA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, Autos nº 236/03; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Beatriz contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MORON DE LA FRONTERA, se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- La hoy actora viene prestando servicios como personal laboral, por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera, en el Centro y Servicio correspondiente al Servicio del Hospital Municipal-Clínica La Milagrosa-, desde la fecha 01.01.1994, teniendo asignada en la actualidad la categoría laboral de Auxiliar de Clínica, desempeñando las funciones propias de dicha categoría y percibiendo por ello las retribuciones correspondientes a la misma establecidas en el vigente Convenio Colectivo, salvo el complemento salarial que por la presente se reclama.

2º.- La actora realiza sus funciones en contacto con enfermos, productos farmacológicos y químicos, rayos X, etc., actividades que son tóxicas y susceptibles de contagio.

3º.- La citada no ha percibido el complemento salarial por trabajos tóxicos, peligrosos o penosos a que alude el art. 15 del Convenio Colectivo aplicable.

El importe del mismo, caso de estimarse aplicable, ascendería para la actora a la suma de 103,70 € mensuales para el 02.

Los días de asistencia al trabajo de la citada en el 02, son 223 días.

5º.- Se ha agotado la vía previa.

6º.- La cuestión litigiosa afecta a un gran número de trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se interpone por la representación del Ilmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera, al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por la demandante, personal laboral dependiente del ayuntamiento, que presta sus servicios como auxiliar de clínica en el Hospital Municipal-Clínica "La Milagrosa", y le reconoció el derecho al devengo del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad solicitado, por prestar servicios en un puesto de trabajo dónde existía riesgo de contraer enfermedades contagiosas.

Como primer motivo de oposición, a la condena al pago de cantidad que contiene la sentencia, se alega en el recurso que la demanda debería tener un carácter constitutivo, por lo que no se generaría el derecho a devengar el plus salarial reclamado sino desde la fecha de reconocimiento de la penosidad, peligrosidad o toxicidad del puesto de trabajo, motivo de oposición que debemos desestimar al permitir el artículo 27.1 de la Ley de Procedimiento Laboral que el actor acumule en su demanda "cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos", posibilidad de acumulación que está fundada en el principio de economía procesal, excluyendo el artículo 27 en sus apartados 2 y 3º la posibilidad de acumular determinadas acciones por las particularidades de su objeto procesal y por las especialidades de su tramitación, como son los despidos, tutela a la libertad sindical, materia electoral, procesos de Seguridad Social etc..., supuestos entre los que no se encuentra las acciones de reconocimiento de derechos y de cantidad, por lo que la acumulación fue correcta, ya que nada obsta a que reconocida la penosidad, peligrosidad o toxicidad de un determinado puesto de trabajo, el trabajador tenga derecho a devengar las diferencias salariales derivadas de sus especiales condiciones de trabajo, cuando se acredite la existencia de estas condiciones en el año anterior a su reclamación, al tener la posibilidad de reclamar el reconocimiento del derecho a devengar el plus salarial desde el momento en que concurran las especiales circunstancias, que determinen que su prestación de servicios es más gravosa que otros trabajadores de su misma categoría profesional que presten servicios para el ayuntamiento demandado.

Por lo expuesto, procede desestimar la alegación formulada y conocer de la infracción jurídica de fondo que se mantiene en el recurso del artículo 15 del convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Morón de la Frontera, que regula el complemento salarial reclamado y que dispone que: "Aquellos/as trabajadores/as que hayan de realizar tareas que resulten penosas, peligrosas, susceptibles de contagio, o con riesgo de toxicidad percibirán el correspondiente plus por día de trabajo efectivo.", al estimar que la circunstancia de riesgo de contagio por el trato con los enfermos y la utilización de sustancias tóxicas -en la que se fundamenta el reconocimiento del derecho al devengo del plus reclamado en la sentencia- no puede deducirse de las funciones de auxiliar de clínica que realiza la demandante, alegación que no puede desvirtuar el contenido del hecho probado 2º de la sentencia, del que no ha solicitado la revisión, que estima la existencia de condiciones de peligrosidad, toxicidad y penosidad, en el puesto de trabajo de la actora, al existir riesgo de contagio de enfermedades por estar en contacto con los enfermos, utilizar productos farmacológicos y tóxicos y trabajar en dependencias como Rayos X.

Tampoco la sentencia infringe la doctrina establecida por esta Sala en su sentencia nº 1.022/2.002 de 5 de marzo de 2.002 , pues aunque es cierto que la sentencia citada declaraba la inexistencia de un trato discriminatorio en relación con otros trabajadores del hospital municipal que sí percibían el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, por tenerlo reconocido por sentencia firme y como condición más beneficiosa, por considerar que nos encontrábamos ante situaciones diferentes, la misma dejaba a salvo el derecho de los demandantes a instar el reconocimiento del plus salarial reclamado en un proceso ordinario, que valorara las condiciones de prestación del servicio a efectos de justificar el derecho a devengar esa retribución salarial conforme al artículo 15 del convenio colectivo en vigor, trámite que se sigue en el presente procedimiento en el que se produce una valoración específica del puesto de trabajo de la actora.

El convenio colectivo además reconoce indirectamente la existencia de unas condiciones de especial penosidad en el ejercicio de las funciones por el personal sanitario que presta servicios en el Hospital Municipal, al regular en el artículo 19 el complemento de dedicación y disponibilidad "para la actividad desarrollada en el Hospital Municipal", y que retribuye "las condiciones particulares de algunos puestos en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, disponibilidad para cubrir ausencias imprevistas u otras circunstancias extraordinarias,... así como el especial rendimiento, actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con la que el/la trabajador/a desempeñe su trabajo", retribución que es incompatible con el plus de penoso, tóxico y peligroso, como disponen los artículos 15 y 19 del convenio y que únicamente se abona al director del centro, a los facultativos especialistas, médicos generalistas y el supervisor de enfermería, con lo que expresamente se está reconociendo que estos trabajadores están expuestos a contagios y que prestan sus funciones en condiciones de penosidad y peligrosidad que se compensan económicamente con dicho complemento, lo que justifica que los auxiliares que prestan sus funciones en condiciones similares deban ser retribuidos con el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

En consecuencia, como ya ha declarado esta Sala en reiteradas sentencias, siendo competencia de la jurisdicción social el reconocimiento del derecho a devengar los complementos salariales de toxicidad, penosidad o peligrosidad, la calificación judicial de un puesto de trabajo como tóxico o peligroso, justificada en la posibilidad de contraer enfermedades contagiosas como consecuencia de la prestación de servicios a la empresa, declarada como probada en la relación fáctica de la sentencia, únicamente puede ser desvirtuada con la acreditación por la empresa de que estas condiciones de peligrosidad y toxicidad no concurren en el desempeño del trabajo realizado por la demandante, carga de la prueba que no se ha cumplido en este caso por el ayuntamiento recurrente, que no aporta prueba alguna que desvirtúe las afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia, por lo que debemos estimar que fue acertada la sentencia de instancia al reconocer el derecho a devengar el plus salarial reclamado.

SEGUNDO.- Cuestión distinta, es la impugnación de la cantidad a cuyo pago condena la sentencia de instancia, al constar claramente en el artículo 15 del convenio, que el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, se devenga "por día de trabajo efectivo", y declarar probado el hecho 4º de la sentencia, que la actora sólo trabajó 223 días en el año 2.002 , por lo que no tiene derecho a la retribución correspondiente a una anualidad como pretende en las demanda, aunque esta sea la primera vez en la que el ayuntamiento demandado impugna la cantidad a la que condena la sentencia.

El artículo 15 del convenio establece que el importe del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad será "la media que resulte de aplicar el 15% del salario base, y será el que se especifique en el Anexo I, dicho importe será mensual", por lo que el importe por día trabajado se determina dividiendo el importe mensual del plus, equivalente al 15% del salario base, por el número de días trabajados, en este caso declarado probado en el hecho 3º que el importe mensual del devengo salarial es de 103,70 euros, cada día de trabajo efectivo equivale a 3,45 euros, lo que determina que la cuantía de la cantidad devengada por 223 días de trabajo efectivo asciende a 769,35 euros, cantidad a la que debe reducirse el importe de la condena que contiene la sentencia, por lo que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla el día 8 de septiembre de 2.003, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de derecho y cantidad a instancias de Dª Beatriz contra el Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera, y revocando parcialmente la sentencia condenamos al Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera a abonar a Dª Beatriz la cantidad de 769,35 euros, confirmando el reconocimiento del derecho a devengar el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad que contiene la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.