Sentencia Social Nº 1902/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5515/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ PELAEZ -RMR*

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0001814

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005515 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000925 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Ambrosio

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:MATILDE MALLO NIEVES

Recurrido/s:NUÑEZ GALICIA,S.A., TURISMOS MOTOR SA , INMUEBLES Y SERVICIOS DEL NOROESTE SL

Abogado/a:LUIS SOTELO MAESTRE, LUIS SOTELO MAESTRE , LUIS SOTELO MAESTRE

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, A VEINTISEIS DE MARZO DE DOS MIL TRECE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005515 /2012, formalizado por el/la D/Dª Ambrosio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000925 /2011, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ambrosio presentó demanda contra NUÑEZ GALICIA,S.A., TURISMOS MOTOR SA, INMUEBLES Y SERVICIOS DEL NOROESTE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Mayo de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO: El actor, D. Ambrosio , prestaba servicios para la empresa Núñez Galicia con una antigüedad de 21 de junio de 1974, con una categoría profesional de oficial primera, habiendo percibido en el mes de octubre de 2009 un salario bruto con prorrateo de pagas extras de 1.765,39 euros. En el último ano percibió 22.203,96 euros brutos, 1850,33 euros brutos mensuales.- SEGUNDO: En el convenio provincial para la industria siderometalúrgica de la provincia de A Coruña publicado en BOP de 7 de abril de 2011 se prevé una cláusula de revisión salarial que se da por reproducida.- El anexo II de dicho convenio establece para el año 2010 y la categoría de oficial de primera una retribución con inclusión de pagas extras, de 17.830,04 euros.- En BOP de 3 de junio de 2011 en su anexo II se prevé para el año 2011 y categoría de oficial primera 18.454,02 euros brutos anuales.- TERCERO: En diciembre de 2009 el incremento del IPC real fue del 3% y en diciembre de 2011 de 2,4%.- CUARTO: El 30 de mayo de 2011 el actor recibe carta por la que se le comunica la extinci6n de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos de 15 de junio de 2011, que dada su extensión y en aras a la brevedad, se da por reproducida al obrar en la prueba aportada por las partes.- QUINTO: Las sociedades Núñez Galicia SA, Turismos Motor SA e Inmuebles y Servicios del Noroeste SL tienen el mismo administrador D. Jacinto .- CUARTO.- D. Paulino y D. Jose Francisco , empleados de inmuebles y servicios del noroeste SL acuden ocasionalmente a Núñez Galicia SA con el fin de prestar determinados servicios, el primero de control de calidad y el segundo de mantenimiento.- QUINTO: Núñez Galicia SA e Inmuebles y servicios del Noroeste SL suscriben el 2 de enero de 2007 un contrato de prestación de servicios en virtud del cual la segunda se compromete a prestar a la primera servicios de control administrativo, aseguramiento de la calidad, mantenimiento de equipos informáticos y redes, direcci6n de marketing y calidad, atención al cliente, desarrollo de aplicaciones informáticas, gestión de recursos humanos, dirección y gerencia comercial.- SEXTO: Núñez Galicia SA se dedica a la actividad de venta y reparación de vehículos de motor, Turismos Motor SA a la reparación de vehículos, Inmuebles y Servicios de Noroeste SL a la consulta y asesoramiento sobre dirección y gestión empresarial.- SEPTIMO: La empresa Núñez Galicia SA presenta en el Registro Mercantil cuenta de pérdidas y ganancias con 65.351,37 euros de beneficios en el año 2008, 89.579,47 euros de beneficios en el año 2009, 79.095,10 euros de pérdidas en el año 2010.- OCTAVO: A 31 de octubre de 2010 se procede por la empresa Núñez Galicia S.A a regularizar una serie de gastos de ejercicios anteriores en la contabilidad de la empresa.- NOVENO: Ciertas cantidades, no determinadas, eran cobradas por los empleados por fuera de nomina.- DECIMO: En el año 2010 se incrementaron las ventas en relación con el ano 2009 en un 2,5%, de 12.451.329,87 euros a 12.766.416,88 euros, incrementándose los ingresos de 12.935.887,15 euros a 13.139.110,71 euros.- UNDECIMO: En el año 2010 se redujeron los gastos de personal de 1.103.945,43 euros a 1.075.498,04 euros.- DUODECIMO: En la contabilidad de la empresa, antes de ser auditada, se imputan a la cuenta 678 anteriormente denominada 'gastos extraordinarios' actualmente 'gastos excepcionales' 165.074,72 euros procedentes de regularizaciones de ejercicios anteriores.- DECIMO TERCERO: Tras los ajustes y revisiones de la contabilidad realizados por la Auditoria, el saldo final de la contabilidad del ano 2010 de la cuenta 678 'gastos excepcionales' es de 47.644,49 euros y el de la cuenta 778 'ingresos excepcionales' de 31.620,92 euros.- La diferencia entre las mismas asciende a 16.023,57 euros que figura registrado en el apartado A 13 'otros resultados' de la cuenta de pérdidas-y ganancias normal, correspondiente a las cuentas anuales del año 2010.- DECIMO CUARTO: Las cuentas anuales de la empresa Núnez Galicia SA están depositadas en el Registro Mercantil y auditadas.- DECIMO QUINTO: El actor no ha ostentado la representación legal de los trabajadores en el último año.- DECIMO SEXTO: Se celebra acto de conciliación ante el SMAC el 15 de julio de 2011 en virtud de papeleta presentada el 1 de julio de 2011 que finaliza sin avenencia.

DECIMO SEPTIMO: El importe percibido par Núñez Galicia SA para la entrega de vehículos a desguace asciende a 6.600 euros en el año 2010 y 3.370 euros en el año 2011.- DECIMO OCTAVO: En el año 2011 las ventas descendieron un 34,29% respecto de las del año anterior. En el año 2011 se vendieron un total de 250 vehículos nuevos, que en los años 2006-2007 era el número que se vendía en un cuatrimestre.- El resultado del ejercicio contable en el año 2011 asciende a un importe de pérdidas de 406.466 euros. En el momento del despido existían pérdidas y la previsión para el ejercicio era de 314.400 euros de pérdidas.- DÉCIMO NOVENO: Núñez Galicia SA recibe comunicación de la Dirección General de Peugeot, obrante al documento numero 23 de su ramo de prueba, par la que se le comunica la rescisión del contrato de distribución de vehículos nuevos, equipamientos, accesorios y demás servicios a partir del 30 de diciembre de 2012.- VIGESIMO: El 30 de mayo de 2011 Núñez Galicia SA abonó al actor la indemnización prevista en la comunicación de extinción de su contrato de 22.203,96 euros por transferencia bancaria.- VIGESIMO PRIMERO: El actor estuvo en proceso de incapacidad temporal desde el 21 de septiembre de 2010 par enfermedad común hasta el 24 de octubre de 2011.-VIGESIMO SEGUNDO: A fecha 24 de agosto de 2011 la empresa Núñez Galicia SA contaba con 23 trabajadores, de los cuales cinco fueron dados de baja en la seguridad social el 15 de junio de 2011 y una el 7 de marzo de 2011.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por D. Ambrosio contra Núñez Galicia SA, Turismos Motor SA, Inmuebles y Servicios del Noreste SA y en consecuencia declaro procedente la decisión extintiva adoptada por Núñez Galicia SA respecto del actor con fecha de efectos 15 de junio de 2011, absolviendo a las demandadas de los pedimentos de condena contenidos en el escrito de demanda'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda, declarando procedente la decisión extintiva adoptada por Núñez Galicia S.A. respecto del actor con fecha de efectos 15 de junio de 2011, absolviendo a las demandadas de los pedimentos de la condena contenidos en el escrito de demanda.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra en la que se estime la demanda y se declare la improcedencia del despido de a actora por parte de la demandada Núñez Galicia S.A., condenando a esta mercantil demandada a las consecuencias legales inherentes a esta calificación jurídica, es decir, se condene a la empresa demandada a que ejercite el derecho de opción entre la readmisión de la actora y en las mismas condiciones laborales que regían en el momento del despido, o bien, a abonarla la indemnización establecida en el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , con abono en cualquiera de los casos de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el mismo instante en que se efectuó el despido, fijándose la indemnización legal según las cuantías expuestas en el último párrafo del apartado tercero del motivo segundo de este recurso, con cuanto más procesa en derecho.

SEGUNDO.-Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los ordinales primero, tercero, cuarto, octavo, duodécimo y decimo noveno y la eliminación del décimo tercero.

Las modificaciones solicitadas son las siguientes:

1º Sustituir el texto del hecho probado primero, por lo siguiente:

'El actor, a Ambrosio , prestaba servicios para la empresa Núñez Galicia con una antigüedad de 21 de junio de 1974, con una categoría profesional de oficial primera, habiendo percibido en el mes de octubre de 2009 un salario bruto con prorrateo de pagas extras de 1.988,86 euros. Desde el mes de agosto de 2010 hasta la fecha del despido la base de cotización mensual ascendió a 1850,33 euros brutos mensuales, percibiendo el actor la prestación de la Seguridad Social por LT., (desde el 21-9-2010 hasta el 24-10-2011).

El importe promedio del salario bruto mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de los 6 meses inmediatamente anteriores, a la situación de baja por LT., septiembre de 2010, asciende a 1.925,09 euros, de acuerdo con la siguiente tabla:

meses salar.bruto mensual (€)

mar-10 2.034,18

abr-10 1.969,45

may-10 2.034,18

jun-10 1.850,33

jul-10 1.812,05

ago-10 1.850,33

TOTAL 11.550,52

PROMEDIO MENSUAL 1.925,09

En el año 2010 percibía el complemento mensual 'a cuenta convenio' por importe de 27,55 euros. El incremento definitivo para el año 2010, según los arts. 40 y 41 del convenio colectivo de aplicación, es del 4,5%, es decir, 1,5% más el 3% (ipc real año 2010), y para el año 2011 del 3,9%, es decir, del 1,5% más el 2,4% (ipc real del año 2011). Por lo tanto, el salario actualizado para el año 2010 sería de 1.982,93 euros, es decir, [(1.925,09-27,55)*4,5%]+(1.925,09-27,55), y para el año 2011, año del despido, 2.060,26 euros, es decir, [( 1.982,93*3,9%)+ 1.982,93]', con base en los documentos obrantes a los folio 8y 9 obrante en autos y en los documentos 517, Tomo III; 533 y 534, Tomo III; 91 a 97, Tomo III y 89 a 93, tomo III.

2º En el hecho probado tercero sustituir el año '2009' por el '2010', con base en el documento obrante al folio 560 reverso, Tomo III.

3º Que se suprima la redacción del hecho probado cuarto y se sustituya por la siguiente: 'D. Paulino y D. Jose Francisco , únicos empleados de de inmuebles y servicios del noroeste SL, acuden ocasionalmente a Núñez Galicia SA con el fin de prestar determinados servicios, el primero de control de calidad y el segundo de mantenimiento. Los salarios que ha abonado INSENOR en total en el año 2010 ascienden a 115.984,93 euros, que engloba el salario de los dos únicos trabajadores de INSENOR y del Gerente. El importe de los salarios que ha abonado esta empresa desde el 1 de enero de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2010 asciende a 86.550,54 euros. El importe total en concepto de seguridad social a cargo de la empresa que ha abonado INSENOR asciende en el año 2010 a 10.105,49 euros. El importe total en concepto de seguridad social a cargo de la empresa desde el I de enero de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2010, asciende a 7.213,87 euros.

Los salarios que ha abonado INSENOR en total en el año 2011, desde enero hasta septiembre, ambos inclusive, ascienden a 86.616,53 euros, que engloba el salario de los dos únicos trabajadores de INSENOR y del Gerente. El importe total en concepto de seguridad social a cargo de la empresa desde el 1 de enero de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2011 asciende a 9.693,68 euros.

La facturación en el año 2010 por los servicios de Insenor a Núñez Galicia asciende a un importe total de 181.872 euros. En septiembre de 2010 ascendía a 140.914 28 euros en septiembre de 2011 a 149.222 80 euros', con base en los documentos obrantes a los folios 904, Tomo III; 118, 119, 120 y 121, del documento nº 2, carpeta 14, Tomo II; 80, 81, 82 y 83 de la carpeta 27, Tomo II; 889 a 891, Tomo III; 38, 39, 40, 41 y 42 del documento número 2, carpeta 14, Tomo II y documentos 27, 28, 29 y 30 del documento número 2, carpeta 14, Tomo II.

4º En el hecho probado octavo se sustituya la mención al mes de 'octubre de 2010', por el mes de 'diciembre de 2010', con base en los documentos obrantes a los folios 766 y 767, del Tomo III.

5º Que se suprima el hecho probado décimo tercero, con base en los documentos obrantes a los folios 107, 157, 158, 159, 206, 207, 208, 209, 210 y 211, Tomo I y 919 a 929, Tomo III.

6º Suprimir en el hecho probado duodécimo lo siguiente: '... antes de ser auditada...', con base en los documentos 107, 157, 158, 159, 206, 207, 208, 209, 210 y 211 del Tomo I y 920, Tomo III.

7º Añadir al final del hecho probado décimo noveno: '...No obstante Peugeot España S.A. cuenta con la empresa Núñez Galicia como miembro de su red para el futuro y por tanto, les ofrecerá un nuevo contrato que entrará en vigor el 1 de enero de 2013, siempre que se cumplan de forma íntegra los requisitos y condiciones que contiene la propia comunicación', con base en el documento obrante al folio 480, Tomo III.

Para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina debe señalarse lo siguiente:

1º No procede acceder a la pretendida modificación del ordinal primero, en cuanto a la modificación del salario bruto correspondiente al mes de octubre de 2009, toda vez que en la cuantía señalada por la parte recurrente se incluyen los conceptos IT Acc. Laboral/ Enf. P y complemento I.T., que no tienen naturaleza salarial y lo mismo ocurre con la cantidad señalada por la jueza a quo, por lo que, además, debe suprimirse la mención contenida en el hecho probado al salario bruto de octubre de 2009.

No procede acceder tampoco a la inclusión de los salarios brutos mensuales de los meses de marzo de 2010 a agosto de 2010, por cuanto en todas estas mensualidades existen periodos de permanencia en situación de Incapacidad Temporal, en los que no se perciben salarios, sino prestaciones de seguridad social y complementos, que no tienen la consideración de salario. Además, el resto de la redacción es fruto de una interesada interpretación de la parte, mezclando conceptos salariales con otros no salariales.

Sí debe, en cambio, accederse a la inclusión del complemento mensual a cuenta de convenio que percibía el actor en 2010, por ser un concepto a integrar en el salario, que se deduce de las nóminas invocadas, pero no los incrementos definitivos, por derivarse de los acuerdos de actualización de salario, que integran el contenido del Convenio Colectivo del Sector, no hábil para justificar la modificación pretendida, al tratarse de una norma jurídica, además de que en el hecho probado tercero consten los incrementos de IPC real. Tampoco procede el resto de las adiciones, por ser fruto de interpretación y cálculo de la parte, cuando se trata de una cuestión discutida, que debe tener cabida en sede jurídica.

Por todo ello el hecho probado debe quedar redactado en la siguiente forma: 'El actor, D. Ambrosio , prestaba servicios para la empresa Núñez Galicia con una antigüedad de 21 de junio de 1974, con una categoría profesional de oficial primera. En el último año percibió 22.203,96 euros brutos, 1850,33 euros brutos mensuales. En el año 2010 percibía el complemento mensual 'a cuenta convenio' por importe de 27,55 euros'.

2º Procede acceder a la modificación del ordinal tercero, pues se trata de un mero error de transcripción que se deduce del documento invocado y que pudo ser subsanado vía aclaración de sentencia.

3º Procede acceder a la adición pretendida al hecho probado cuarto, se deduce de los documentos invocados, sin necesidad de argumentación o interpretación alguna, y puede resultar transcendente a los efectos de la resolución de la cuestión debatida.

4º Procede acceder a la modificación pretendida al hecho probado octavo, pues se deduce de los documentos invocados, siendo un mero error de transcripción que pudo ser subsanado vía aclaración de sentencia.

5º No procede acceder a la supresión del hecho probado décimo tercero, pues en el mismo la jueza a quo refleja lo que indica, extraído del informe de auditoría de la empresa, pretendiendo sustituirlo por la opinión de la perito por ella propuesta, que no tiene mayor validez que lo expresado por la auditoría y sin perjuicio de que la parte pueda discutir en sede jurídica la base de dichos datos y expresar su discrepancia.

6º Tampoco procede acceder a la supresión solicitada señalada en el hecho probado duodécimo, toda vez que de los documentos obrantes en autos se deduce que efectivamente dichos datos constan en la contabilidad antes de la realización de la auditoría, sin que de los documentos invocados pueda deducirse lo contrario y sin perjuicio de que la parte discuta, en sede jurídica la corrección de los mismos.

7º No procede acceder a la adición pretendida al hecho probado décimo noveno, pues sin negar la veracidad de la adición que se pretende, que se extrae directamente del documento invocado, pues resulta irrelevante a los efectos de la resolución de la litis, toda vez que el ofrecimiento es condicionado al cumplimiento de las condiciones que expone y que no se sabe si se pueden cumplir o no, o si resultan interesantes para la empresa demandada.

TERCERO.-Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se ha producido la infracción de los artículos 26, apartados 1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , por errónea interpretación y aplicación indebida y la infracción, por aplicación indebida de los artículos 40 y 41 del Convenio Colectivo provincial del sector de la industria siderometalúrgica de A Coruña e infracción, por inaplicación de los artículos 43 y 590 del citado convenio, argumentando, en síntesis, que siendo el incremento definitivo de los salarios del 4,5% para 2010 y del 3,9% para 2011, el salario regulador del actor en el momento del despido debe fijarse en la cantidad mensual de 2.060,26 euros o, subsidiariamente, en la de 1979,09 euros o, subsidiariamente, en la de 1925,09 euros, y no el señalado en sentencia.

Sobre la cuestión de cuál debe ser el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, cabe señalar que la Doctrina Jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, Sentencias de 30 de mayo de 2003 , TS 30-5-2003 , 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo de 2005 ) ha establecido que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.

Y estas circunstancias especiales se refieren a que estemos en presencia de ingresos irregulares en el tiempo, de modo que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido sino que lo procedente es acudir a un promedio anual.

En consecuencia, la pretensión del actor de que se calcule sobre el promedio las retribuciones de los seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de su baja médica y entrada en situación de Incapacidad Temporal, carece de toda justificación, y menos aún puede sustentarse en los meses que indica, pues en todos ellos existen periodos de Incapacidad Temporal, con suspensión de la relación laboral, que son retribuidos con las correspondientes prestaciones de seguridad social y complementos con cargo a la empresa, que no tienen naturaleza salarial.

Por ello deberíamos ir a los salarios percibidos por el actor en momento anterior a cualquier periodo de incapacidad temporal, comparar con otras mensualidades para establecer si existe la percepción irregular de salario; caso de existir esta percepción irregular, realizar un promedio anual, y si no existe, aplicar el salario de la última mensualidad, incrementándose, en todo caso, los salarios obtenidos, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, con los incrementos retributivos fijados en las sucesivas actualizaciones de las tablas salariales de los convenios, siendo el resultado el salario regulador a efectos de despido, salvo en el caso de que el mismo fuera inferior al señalado en el Convenio Colectivo, en cuyo caso debería abonarse este último.

Sin embargo, en el presente caso no existe en el relato fáctico de la sentencia referencia alguna al salario percibido por el trabajador can anterioridad a las situaciones de incapacidad temporal, ni referido a una mensualidad, ni referido a una anualidad, constando tan solo la retribución anual y promedio mensual recibidos en la última anualidad, que es superior a la que correspondería percibir al actor, en función de su antigüedad y categoría profesional y una vez realizados los incrementos retributivos para 2010 y 2011, según IPC real más 1,5 puntos, según las tablas salariales del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de A Coruña y las actualizaciones de sus tablas salariales, por lo que debemos estar al señalado en el relato fáctico y en el segundo de los fundamentos de derecho de mil ochocientos cincuenta euros con treinta y tres céntimos (1.850,33 euros), que es el que ha sido reconocido por la representación de las demandadas.

CUARTO.-Seguidamente y con idéntico amparo procesal, pretende la parte que se ha producido la infracción de los artículos 52.c ), 53.1.a ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con igual redacción que el artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , argumentando, en síntesis, que nos encontramos en presencia de un error inexcusable en el pago de la indemnización, que es superior a la abonada de veintidós mil conscientes tres euros con noventa y seis céntimos, por lo que el despido debe ser calificado de improcedente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , con cita de las previas de fechas 11 de noviembre de 1998 y 15 de noviembre de 1996 , distingue entre los supuestos en que la consignación sea insuficiente por mediar error inexcusable de aquellos otros en que medie error disculpable, por lo que no cabe entender que se haya de considerar de forma automática que la consignación por cantidad inferior a la procedente impida la aplicación del efecto evitativo del pago de los posteriores salarios de tramitación, al que se refiere el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , pues considera tal doctrina que el principio de la presunción de buena fe en las actuaciones de las partes ha de presidir la aplicación del precepto y por ello, cuando el empresario comete un simple error de cálculo, ha de considerarse disculpable y no impedir que se produzca el efecto normal previsto en la norma para el caso de ofrecimiento y consignación previsto en la norma citada.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de diecinueve de junio de dos mil tres , distingue entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusable. En el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí, señalando: 'Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, que apunta la propia sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, también indicado en la sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; lo que sucede, por cierto, tanto en la sentencia recurrida como en la propia sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9627) señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte...'.

En el presente caso nos encontramos, a criterio de esta Sala, en presencia de una discrepancia jurídica razonable, pues la empresa ha realizado el cálculo de la indemnización correspondientes a la trabajadora basándose en la legalidad de la categoría profesional con la que aquella había sido contratada, legalidad que ha sido discutida por primera vez en el presente procedimiento, a efectos prejudiciales, llegándose a la conclusión de que la misma no era la adecuada, en función de las tareas y trabajos concretos que la trabajadora realizaba, dando lugar a una diferencia salarial que incide en la cuantía de la indemnización a abonar, discrepancia que debe quedar subsanada, como lo ha hecho la jueza a quo, condenando a la empresa al abono de la correspondiente diferencia.

El artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores establece como requisitos de forma de la extinción por causas objetivas, poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Alegando la parte que se ha procedido a poner a disposición del trabajador una cantidad inferior a la que correspondería, esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión entre otras en la sentencia de 12 de noviembre de 2010, señalando que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido afirmando que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal.

Pero en el presente caso no se aprecia la diferencia denunciada, toda vez que el cálculo se ha realizado sobre el salario regulador reconocido en sentencia, cuya modificación no ha obtenido la parte, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Finalmente y con el mismo amparo procesal, pretende la parte que se ha producido la infracción, por aplicación indebida y errónea, de los artículos 51.1 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores ; por inaplicación, del artículo 56.1 y 2 del miso texto legal y por inaplicación del artículo 35.1 de la Constitución Española y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando a lo largo del recurso como infringidas las sentencias de 14 de junio de 1996 , argumentando, en síntesis, que la necesidad extintiva no ha quedado objetiva ni suficientemente acreditada ni justificada, no siendo más que una medida de conveniencia de la empresa, no existiendo pérdidas ni resultado negativo gozando la empresa de una buena situación financiera, habiendo debido la misma acudir, caso de tomar medidas, a otras fórmulas menos agresivas, no habiéndose observado los principios contables oficiales en la llevanza de la contabilidad.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley 35/2010, establece que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado'.

Tres son, por tanto, los elementos que integran la extinción de contrato por causas objetivas, en cualquiera de los supuestos legalmente previstos: 1° la existencia de causa y en el concreto caso de las económicas, que afecte a los resultados de explotación; 2° la amortización de uno o varios puestos de trabajo; y 3° la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción contractual y la superación de la situación desfavorable - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 -.

Lo evidente es que la causa económica ha de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva y debe probarse que la situación económica o ya es negativa o puede serlo previsiblemente en un futuro, y que la medida adoptada intenta contribuir, de forma razonable, a superar esa situación económica.

En el presente caso, la jueza a quo, en el decimo octavo de los hechos probados, tiene por probadas unas pérdidas en el ejercicio 2010 unas pérdidas de 406.466 euros y unas previsiones de pérdidas para 2011 de 314.400 euros, basándose para ello en las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil auditadas y en las previsiones contables de la empresa, así como reflejando en los hechos probados la bajada de ventas y el descenso de ingresos por venta de vehículos para desguace, pero también declara, en el hecho probado noveno, que ciertas cantidades, no determinadas, eran cobradas por los empleados fuera de nómina, lo que permite concluir la existencia de una contabilidad paralela en la que se manejan parte de los fondos de la empresa, impidiendo que las pérdidas y deudas que se señalan en su contabilidad oficial puedan ser consideradas como reales, pues si bien es cierto lo que sustenta la jueza a quo en su sentencia, de que si se contabilizaran las cantidades entregadas ello haría subir el volumen de pérdidas, al elevarse los gastos de personal y de seguridad social, también lo es que los ingresos de la empresa, como consecuencia de la actividad realizada, serían también superiores y en una cuantía más elevada.

Ante dicha constatación no existe evidencia de pérdidas reales o futuras, o disminución persistente de ingresos que permita justificar la medida adoptada por la empresa de extinguir el contrato del actor, por lo que procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, declarando, a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , la improcedencia de la decisión extintiva adoptada con efectos de 15 de junio de 2011, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que opte, en el término de cinco días, a contar desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, entre readmitir al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía antes del despido, o abonarle la correspondiente indemnización, en cuantía de setenta y siete mil setecientos trece euros con ochenta y seis céntimos (77.713,86 euros), a razón de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades, de la que deberá deducirse la ya abonada, y a que le abone, en todo caso, los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, a razón de sesenta euros con ochenta y tres céntimos (60,83 euros) diarios.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la GRADUADO SOCIAL DÑA. MATILDE MALLO NIEVES, en la representación y defensa de D. Ambrosio , contra la sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Santiago de Compostela , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE contra las empresas NÚÑEZ GALICIA S.A., TURISMOS MOTOR S.A. (TUMOSA) e INMUEBLES Y SERVICIOS DEL NOROESTE S.L. (INSENOR), sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, estimando la demanda y declarando la improcedencia de la decisión extintiva acordada, condenado a la demandada NÚÑEZ GALICIA S.A. a estar y pasar por esta declaración y a que opte, en el término de cinco días, a contar desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia, entre readmitir al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía antes del despido, o abonarle la correspondiente indemnización, en cuantía de setenta y siete mil setecientos trece euros con ochenta y seis céntimos (77.713,86 euros), de la que deberá deducirse la ya abonada, y a que le abone, en todo caso, los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, a razón de sesenta euros con ochenta y tres céntimos (60,83 euros) diarios, manteniendo el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia respecto a las empresas TURISMOS MOTOR S.A. (TUMOSA) e INMUEBLES Y SERVICIOS DEL NOROESTE S.L. (INSENOR).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.