Sentencia SOCIAL Nº 1902/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 684/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1902/16

Recurso número 684/16

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRACISCO J. VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 8 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número684/16,interpuesto porDOÑA Carmela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 22 de diciembre de 2015 en Autos número 710/15 sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,en el que ha sido Ponente laIltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Carmela contra ACCIONA FACILITY SERVICES, SA.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 710/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 22 de diciembre de 2015 que contenía el siguiente fallo:

'Que previa desestimación de las excepciones de Inadecuación de procedimiento y de cosa juzgada y desestimando la demanda interpuesta por Doña Carmela contra ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. declara correcta y justificada la medida impuesta a la actora la cual deberá realizar junto con el resto de trabajadores los turnos de trabajo rotatorios de mañana, tarde y noche conforme a los cuadrantes que la empresa elabore'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La actora Doña Carmela con D.N.I. núm. NUM000 presta servicios para la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A. desde el 1 de abril de 2013 si bien con una antigüedad reconocida e 16 de diciembre de 1.996, que era la antigüedad que la trabajadora tenía reconocida en la anterior contrata de limpieza encargada de la limpieza de las instalaciones e interiores de vehículos del Grupo Alsa en la provincia de Granada, siendo el centro de trabajo la Estación de Autobuses de Granada en el que servicio de limpieza funciona 24 horas al día los siete días de la semana.

2º.-Cuando la empresa demandada se hizo cargo del servicio de limpieza en la Estación de Autobuses de Granada, en fecha de 1 de abril de 2013 la misma se subrogó en las condiciones de trabajo que la actora tenía en la anterior empresa.

En dicho momento algunos trabajadores realizaban turnos rotatorios de mañana y tarde mientras que otros trabajadores prestaban servicios de forma exclusiva en turno de noche de manera permanente.

En fecha de 24 de marzo de 2003 la representación de la empresa y los trabajadores firman el siguiente acuerdo:

1º.- Los cuadrantes de turnos serán expuestos y conocidos por las trabajadoras con periocidad mensual.

2º.- Los turnos de trabajo serán los siguientes: Uno, de 8 a 15 horas; otro, de 15 a 22 horas, otro de 17 a 24 horas; otro de 9 a 16; otro de 7 a 14 horas; y un turno nocturno, de 19 horas a 2 horas. Los turnos de 9 a 16 y de 7 a 14 son de una sola persona.

Todos los turnos, excepto el nocturno, serán de carácter rotatorio.

3º.- Por semanas alternas, la jornada de trabajo se distribuirá en la forma siguiente: Una semana de 42 horas de trabajo con un descanso de un día dentro de la misma y otra semana de 35 horas de trabajo con descanso los sábados y domingos.

4º.- En materia de festivos se estará a lo previsto en el artículo 9 del vigente Convenio Colectivo aceptándose que la compensación en descanso de un festivo trabajado estará condicionada a las necesidades del servicio. En cualquier caso, la compensación, en metálico o en descanso, se efectuará con el recargo del 75 %.

5º- Los débitos por festivos trabajados con anterioridad a Octubre de 2002, serán compensados mediante descansos. Los existentes dese Octubre de 2002 podrán ser compensados en metálico o en descansos a decisión de la trabajadora'.

3º.-En fecha de 19 de junio de 2013 la Inspección de Trabajo emite informe a raíz de la una denuncia interpuesta por la actora sobre modificación horarios de trabajo y sobre la implantación desde junio de 2013 del sistema rotación en el turno de noche.

La Inspección de Trabajo constata que la empresa cuenta con una plantilla de 22 trabajadores y de esos 22 trabajadores, siete trabajadores realizan turno de noche sin rotar con los demás habiendo denunciado estos la necesidad de rotar.

La inspección de trabajo invoca la aplicación del artículo 36.3 del Estatuto de los Trabajadores y establece la necesidad de establecer turnos rotatorios. Se da por reproducido informe que obra al folio 55 y 56 de los autos.

4º.-A raíz de dicho informe de la Inspección de Trabajo se establecen turno de mañana, tarde y noche de forma rotativa. Posteriormente, se alcanza una acuerdo en fecha de 11 de diciembre de 2013 y se establece de nuevo el sistema que existía anteriormente, si bien la empresa procede a contratar eventuales para cubrir el turno de noche. Finalizada la contratación temporal, los trabajadores que inicialmente hacían noche de forma exclusiva son asignados de nuevo al turno de noche de forma exclusiva por causas organizativas y de producción.

Seguido juicio ante el Juzgado de lo Social número 2 de Granada a instancia de estos últimos, dicho Juzgado dicta sentencia en fecha de 25 de marzo de 2015 estimando la demanda de los trabajadores de turno de noche y declara injustificada la medida.

5º.-En fecha de 21 de mayo de 2015 la empresa remite escrito al Comité de Empresa del siguiente tenor literal:

'A través de esta carta les informamos que esta empresa se ve en la necesidad de proceder a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores del centro de trabajo de la estación de autobuses de Granada, gestionada por la concesionaria ALSA.

Por este motivo, que será oportunamente ampliado y detallado, nos vemos en la necesidad de iniciar un proceso modificación sustancial de carácter colectivo en el citado centro de trabajo, adecuando los turnos existentes a los que se requieren para optimizar los recursos a las necesidades del servicio.

En este sentido, les comunicamos formalmente la intención de la empresa de iniciar un periodo de consultas, para lo cual les informamos que de acuerdo al Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , la comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación formal de apertura del periodo de consultas.

En base al citado artículo, el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa es de siete días desde la recepción de la presente, transcurrido el cual esta empresa notificará formalmente a los representantes de los trabajadores el inicio de consultas, momento en el que se les facilitará una copia de la memoria explicativa de las causas que determinan la necesidad de la Modificación Colectiva en el centro de trabajo afectado.

De dicho escrito se dio traslado a la actora como Delegada de personal y representante de los trabajadores.

En fecha de 5 de julio de 2015 hubo una primera reunión del periodo de consultas en la que aparece la actora como representante de los trabajadores y por la empresa Antonio Cano Camacho. La segunda reunión tiene lugar el 11 de junio de 2015. En fecha de 17 de junio de 2015 tiene lugar la tercera reunión. En dicha reunión se firma un preacuerdo que finalmente no es aceptado por los trabajadores y en fecha de 19 de junio de 2015 hay una cuarta reunión sin acuerdo.

6º.-La empresa en fecha de 2 de julio de 2015 remite a la actora la siguiente comunicación:

Me dirijo a Vd. con el fin de comunicarle que la Dirección de la Empresa, de conformidad a lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores va a proceder a notificar la decisión adoptada sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo para el personal de nuestra empresa en la Estación de Autobuses de Granada.

Como saben, con fecha 21 de mayo se inició el periodo de consultas de este Expediente de modificación colectiva de las condiciones de trabajo.

Finalizado con fecha 19 de junio de 2015 el periodo de consultas sin que haya sido posible alcanzar un acuerdo entre las partes, pasamos a informarle, que en base a las causas expuestas en la memoria del expediente y que han sido ampliamente discutidas durante el periodo de negociación, la Dirección de esta empresa ha decidido llevar a efecto las modificaciones planteadas con el fin de prestar el servicio de limpieza que tenemos contratados con nuestro cliente ALSA, dentro de un necesario equilibrio organizativo para la empresa y los propios trabajadores y cumpliendo el Pliego de Condiciones, nos exige que 'el personal se ajustará a la jornada y horario derivados de la necesidad del servicio que será generalmente nocturno'.

Así en el centro de la Estación de Autobuses en Granada las necesidades del servicio, se requiere la prestación del servicio 24 horas al día durante los 7 días de la semana, motivo por el cual una parte de la plantilla viene trabajando en turnos rotatorios de mañana y tarde, así como otros en turno de noche.

Ante estas circunstancias, la Dirección de esta Empresa ha decidido aplicar el sistema de turnos de forma legal y equitativa para todo el personal de este centro, de modo que todos los trabajadores adscritos a este servicio presten el mismo de acuerdo a un cuadrante de turnos en el que todos roten en los tres turnos existentes y necesarios: mañana, tarde y noche. De esta forma, todos los trabajadores prestaran sus servicios de igual manera y sin que existan empleados que trabajen de manera constante en turno fijo de noche.

Como se ha expuesto durante el periodo de consultas, la adopción de tales medidas son necesarias para la adecuada organización de los recursos existentes en centro de trabajo la empresa y dan efectivo cumplimiento a lo dispuesto por la inspección de trabajo de Granada en su informe de fecha 19 de junio de 2.013, no vulnerando el artículo 36.3 del Estatuto de los Trabajadores que prohíbe que en un sistema de trabajo a turnos los trabajadores permanezcan en el turno de noche más de dos semanas consecutivas.

Por tanto, con fecha de efectos del próximo de 20 de julio de 2015, todos los trabajadores adscritos a este centro de trabajo de la Estación de Autobuses de Granada, prestarán sus servicios en los tres turno de trabajo, de mañana, tarde y noche, rotativamente y conforme al cuadrante que se expondrá en el centro de trabajo.

En fecha de 9 Julio 2015 se vuelve a comunicar dicha modificación de forma personal a la actora'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Dicte sentencia en la que estime íntegramente la demanda, condenando a la demandada expresamente en costas, con los derechos y efectos que le son inherentes a este pronunciamiento tal y como se pedía en el suplico de la demanda'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia, aclarada por auto posterior de fecha 8 de enero de 2016, desestima la demanda origen de esta Litis, en la cual se impugna la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por la empresa Acciona Facility Services interesándose en dicha demanda que dicha medida, la cual tiene carácter colectivo, sea declarada nula por vulnerar lo acordado con la mediación de la Inspección de Trabajo, retornando todos los trabajadores los turnos originarios anteriores al 1 de junio de 2003, considerando que la medida no está justificada. Pide, además, la imposición de las consecuencias inherentes a la misma, con expresa imposición de costa.

Dicha modificación consistente en un cambio de los turnos de trabajo de aquellos trabajadores de la empresa, dedicados a la limpieza de las instalaciones e interiores de vehículos del Grupo Alsa de la Estación de autobuses de la provincia de Granada, que venían realizando turnos de trabajo de mañana y tarde y que, con ocasión de aquella, pasan a realizar también el turno de noche, dejando de estar adjudicados varios de los empleados en exclusiva a este turno.

Se recurre en suplicación por la trabajadora demandante, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por la parte empresarial se ha impugnado este recurso, en base a los motivos que en dicho escrito se invocan.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione al inicio del párrafo tercero del hecho probado segundo lo reseñado en negrita:'.../... En fecha de 24 de marzo de 2003,CON LA INTERVENCIÓN DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO, LA REPRESENTACIÓN DE LA EMPRESA Y LA DELEGADA DE PERSONAL DE LOS TRABAJADORESfirman el siguiente acuerdo:.../...'(siguiendo el resto del articulo con la redacción dada), lo funda en el folio 42 de los autos.

Pues bien, se rechaza esta petición, y ello por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. En este caso, la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no supone elemento fáctico alguno que conlleve una distinta resolución de esta causa, siendo lo realmente relevante a tales efectos la voluntad de las partes manifestada en dicho acuerdo.

2.-Que se adicione un nuevo párrafo al final del hecho probado tercero, para el que propone la siguiente redacción:'La propia Inspección de Trabajo en fecha posterior, en las reuniones mantenidas con la representación de la empresa y la de los trabajadores, concretó o completó, este informe mediante requerimiento a la empresa de fecha 23 de septiembre de 2013, obrante al folio 43, por el que a la hora de realizar o elaborar los cuadrantes en los que se ha de concretar esa rotación manifestada en su informe de 19 de junio de 2013, reconoce la necesidad de respetar no solo la legislación de aplicación, sino también las condiciones laborales existentes en la empresa, al decir expresamente que ' En ambas reuniones se debatió el modo de elaboración de cuadrantes de trabajo, debiendo respetarse al margen de la normativa de aplicación, las condiciones de trabajo existentes en la empresa en el momento de la subrogación', lo funda en el folio 43 de los autos, Informe de la Inspección de Trabajo.

Por el mismo motivo se debe rechazar este motivo del recurso, dado que esta adición fáctica es nuevamente irrelevante respecto al fallo que haya de dictarse, costando ya los datos relevantes sobre la actuación de la Inspección de Trabajo en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación de lo establecido en los artículos 82 a 88 del E.T . en relación con sentencias del TS relativas a la condición más beneficiosa, que según el recurso, tendría reconocida la actora, por lo que no debería rotar al turno de noche pactada el 24/03/2003 . Invoca en concreto las STS de 16 de septiembre de 2015, rec 330/2014 y la de 15 de junio de 2014, rec 164/2014 .

Hemos de partir de los siguientes hechos probados: cuando la empresa demandada se subrogó en la presente contrata del servicio de limpieza de la Estación de Autobuses de Granada, en fecha de 1 de abril de 2013, asumió las condiciones de trabajo que entonces regían con la anterior empresa, entre ellas el que algunos trabajadores realizaban turnos rotatorios de mañana y tarde mientras que otros trabajadores prestaban servicios de forma exclusiva en turno de noche de manera permanente. Hay que tener en cuenta que se trata de un servicio que funciona 24 horas al día, los 7 días de la semana. Este régimen de turnos de trabajo es el fruto del acuerdo alcanzado en fecha de 24 de marzo de 2003 entre la representación de la empresa y los trabajadores.

En fecha de 19 de junio de 2013 la Inspección de Trabajo emite informe a raíz de la una denuncia interpuesta por la actora sobre modificación horarios de trabajo y sobre la implantación desde junio de 2013 del sistema rotación en el turno de noche y la Inspección de Trabajo constata que la empresa cuenta con una plantilla de 22 trabajadores, de los que siete realizan turno de noche sin rotar con los demás, habiendo denunciado éstos la necesidad de rotar. En el informe de este organismo se invoca la necesidad de aplicar la norma contenida en el artículo 36.3 del Estatuto de los Trabajadores sobre turnos rotatorios y, a raíz del mismo, se establecen turno de mañana, tarde y noche de forma rotativa.

Posteriormente, se alcanza una acuerdo en fecha de 11 de diciembre de 2013 y se establece de nuevo el sistema que existía anteriormente, si bien la empresa procede a contratar eventuales para cubrir el turno de noche. Finalizada la contratación temporal, los trabajadores que inicialmente hacían noche de forma exclusiva son asignados de nuevo al turno de noche de forma exclusiva.

Seguido juicio ante el Juzgado de lo Social número 2 de Granada a instancia de estos últimos, dicho Juzgado dicta sentencia en fecha de 25 de marzo de 2015 estimando la demanda de los trabajadores de turno de noche y declara injustificada la medida.

En fecha de 21 de mayo de 2015 la empresa remite escrito al Comité de Empresa, según la cual la misma se ve en la necesidad de proceder a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores del centro de trabajo de la estación de autobuses de Granada, gestionada por la concesionaria ALSA, se inicia un periodo de consultas y termina sin acuerdo.

La empresa en fecha de 2 de julio de 2015 comunica a la actora que ha decidido aplicar el sistema de turnos para todo el personal, de modo que todos los trabajadores adscritos a este servicio presten el mismo de acuerdo a un cuadrante de turnos en el que todos roten en los tres turnos existentes y necesarios: mañana, tarde y noche. De esta forma, todos los trabajadores prestaran sus servicios de igual manera y sin que existan empleados que trabajen de manera constante en turno fijo de noche.; dando así efectivo cumplimiento a lo dispuesto por la Inspección de trabajo de Granada en su informe de fecha 19 de junio de 2.013, no vulnerando el artículo 36.3 del Estatuto de los Trabajadores que prohíbe que en un sistema de trabajo a turnos los trabajadores permanezcan en el turno de noche más de dos semanas consecutivas.

Por tanto, con fecha de efectos del próximo de 20 de julio de 2015, todos los trabajadores adscritos a este centro de trabajo de la Estación de Autobuses de Granada, prestarán sus servicios en los tres turno de trabajo, de mañana, tarde y noche, rotativamente y conforme al cuadrante que se expondrá en el centro de trabajo.

Pues bien, esta Sala ya dictó sentencia en este asunto en fecha de 7 de julio de 2016 (recurso nº. 1108/16 ), en referencia a otras trabajadoras afectadas. Este criterio debe mantenerse en aras de la seguridad jurídica. Según esta sentencia:'Debe partir la presente resolución, recordando que el 2 de julio de 2015 la empresa demandada dirigió a la Delegada de Personal la siguiente comunicación: 'Me dirijo a Vd. con el fin de comunicarle que la Dirección de la Empresa, de conformidad a lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores va a proceder a notificar la decisión adoptada sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo para el personal de nuestra empresa en la Estación de Autobuses de Granada...Finalizado con fecha 19 de junio de 2015 el periodo de consultas sin que haya sido posible alcanzar un acuerdo entre las partes, pasamos a informarle, que en base a las causas expuestas en la memoria del expediente y que han sido ampliamente discutidas durante el periodo de negociación, la Dirección de esta empresa ha decidido llevar a efecto las modificaciones planteadas con el fin de prestar el servicio de limpieza que tenemos contratados con nuestro cliente ALSA, dentro de un necesario equilibrio organizativo para la empresa y los propios trabajadores y cumpliendo el Pliego de Condiciones, nos exige que 'el personal se ajustará a la jornada y horario derivados de la necesidad del servicio que será generalmente nocturno'.

Alega la parte, como único fundamento del recurso, que 'existe una condición más beneficiosa que hace que la trabajadora no deba rotar con los turnos de noche'. Con ello olvida la parte, dar respuesta a la sentencia de instancia que en su fundamento jurídico cuarto, en cuanto recoge que 'el artículo 41.2 del estatuto de los trabajadores posibilitaría tal modificación al establecer que las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Además, de existir una condición más beneficiosa de carácter individual, la consecuencia no sería sino su incorporación al contrato de trabajo como auténtica condición contractual, susceptible de modificación sustancial de afectar a alguna de las materias previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores '. No debe olvidar la parte que, en referencia al apartado c), alegación de infracción jurídica, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción). En definitiva, encontrándonos ante un procedimiento sobre modificación de las condiciones de trabajo, que regula el articulo 41 del Estatuto de los Trabajadores , nada se dice, ni en la referencia a los preceptos y jurisprudencia alegadas en el presente motivo, ni en los razonamientos del propio recurso, en que infracción ha incurrido el juzgador de instancia, al establecer en base a los hechos que se dan por probados la consecuencia jurídica que establece la norma aplicada.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, debe recordarse que la condición mas beneficiosa, cuya existencia sostiene la parte, responde a 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( ss. de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )'. En el presente caso, no nos encontramos ante 'un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), sino a unas condiciones pactada, como se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia al decir que 'El 24 de marzo de 2003 la representación de la empresa que entonces prestaba el servicio de limpieza y los trabajadores adscritos a tal servicio, habían alcanzado un acuerdo en los siguientes términos: Todos los turnos, excepto el nocturno, serán de carácter rotatorio', y así parece entenderlo la propia parte recurrente, al fundar su recurso en la infracción del art. 82 a 88 del Estatuto de Trabajo, que regula la negociación colectiva.

CUARTO.- En todo caso, la cuestión a resolver es si la empresa demandada, ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., que asumió por subrogación la condición de empleadora de la demandante con ocasión de la adjudicación del servicio de limpieza de las instalaciones e interiores de vehículos del Grupo Alsa en la provincia de Granada, puede alterar, por vía del articulo 41 del Estatuto de los Trabajadores , dichas condiciones de trabajo. A ello da respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 2016 , al decir que 'El hecho de que... SL se fusionara con...SL no altera la naturaleza del beneficio, es decir, su carácter de condición más beneficiosa, ni permite que pueda ser suprimido de forma unilateral por... En efecto, dicha empresa se subrogó en las relaciones laborales de..., por lo que ha de respetar las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores provenientes de esta última, hasta tanto no se proceda a la suscripción de un pacto colectivo que sea mas favorable o se produzca una modificación sustancial de condiciones de trabajo, o pacto novatorio'. Ello es lo acontecido en el presente caso, por lo que, como dice el apartado 5 del articulo 41 ET , 'la decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación', sin que proceda el examen de la correcta aplicación del art. 41, en cuanto sobre ello no se hace alegación de clase alguna.'

Y este mismo criterio debe mantenerse, añadiendo, en cuanto a la alegación de la intangibilidad de los turnos asignados a la actora como consecuencia del mencionado acuerdo del 2003, que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida entre otras, en Sentencia de 27 junio 2007 . RJ 20078220, sobre las condiciones más beneficiosas, no estariamos ante una condición de este tipo. En efecto, según dicha sentencia: 'La resolución del asunto exige determinar si la conducta o práctica de empresa a que se refiere el trabajador constituye o no «condición más beneficiosa». Al efecto, de dicha condición más beneficiosa, es de señalar, lo que se pasa a exponer:

1) La STS de 24 de septiembre de 2005 (sic) (RJ 2004, 7125), recaída en Recurso de Casación núm. 119/03 afirma que: «No siempre es tarea sencilla determinar si esa situación jurídica se produce, pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho; y en segundo lugar; si realmente es la voluntad de las partes en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones.'

Esta Sala ha afirmado al respecto, (STS 20 de mayo de 2002 [ RJ 2002, 6794], recurso 1235/2001 , con cita de la sentencia de 11 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2562) (recurso 2616/97 ) que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama; por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( STS 21 de febrero de 1994 [ RJ 1994 , 1216], 31 de mayo de 1995 [ RJ 1995, 4012] y 8 de julio de 1996 [ RJ 1996, 5758]), de modo que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( STS 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 julio de 1996 ) y se pruebe, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero de 1995 [ RJ 1995, 410], 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ).

Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio lo que impide su disposición por decisión unilateral del empresario y produce la consecuencia de intangibilidad unilateral de las condiciones mas beneficiosas adquiridas y disfrutadas.'

Pues bien, en el supuesto que ahora nos ocupa, los turnos de los que disfrutan la mayoría de la plantilla, sin necesidad de prestar servicios durante horario nocturno, no son consecuencia de una decisión empresarial graciosa, sino de la falta de necesidad de imponer este tipo de trabajo a los mismos pues otros trabajadores han venido realizándolo voluntariamente, circunstancia que, al desaparecer, impone la necesidad de recurrir por parte de la empresa a esta modificación de condiciones, por imperativo legal, como el informe de la Inspección de Trabajo recuerda. No se trata de una voluntad empresarial de atribuir a estos trabajadores una ventaja o un beneficio que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (ss. de 25de enero, 31 de mayo y 8 de julio de 1996)'. No nos encontramos ante 'un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), sino a unas condiciones que la mercantil se ve compelida a modificar cuando la adscripción voluntaria al turno de noche de forma permanente de los trabajadores hasta entonces adscritos al mismo deja de existir.

Por todo ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Carmela , contra Sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada , en los Autos número 710/15 seguidos a instancia de DOÑA Carmela contra ACCIONA FACILITY SERVICES, SA, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en losDIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.