Sentencia Social Nº 1902/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1700/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1700/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/008182

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/008182

SENTENCIA Nº: 1902/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por la entidad de derecho publicoTRABAJO PENITENCIARIO Y FORMACION PARA EL EMPLEOcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha doce de abril de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 826/16, seguidos a instancia deD. Pablo frente a la ahora recurrente, sobre Extinción de la relación (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Pablo , con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios para la entidad de derecho público Trabajo Penitenciario y formación para el empleo, en el centro penitenciario de Basauri, centro penitenciario en el que viene cumpliendo condena, con destino en el economato, y antigüedad desde el 20-5-2015, a jornada completa y debiendo percibir un salario de 648,60 euros, sin prorrata de pagas extras y 756,7 euros con prorrata de pagas extras.

En el centro penitenciario de Basauri, el Director del mismo actúa como Delegado del Organismo autónomo trabajo de trabajo y prestaciones penitenciarias.

2).- A la relación laboral de carácter especial le es de aplicación el RD 782/2001, de 6 de julio, por el que se regula la relación laboral especial de penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas en beneficio de la comunidad.

3).- En fecha 7-7-2015 el Director del centro penitenciario de Basauri, actuando como Delegado del Organismo Autónomo de trabajo y prestaciones penitenciarias, acordó extinguir la relación laboral con el interno, con efectos desde ese mismo día 7-7-2015, siendo los motivos de dicha extinción: 'Por razones de tratamiento apreciados por la Junta de Tratamiento. Requiere otro tipo de intervenciones tratamentales acorde con su posicionamiento ante el delito y su reinserción' (documento 1 del ramo de prueba de la demandada).

4).- Con fecha 27 de julio de 2015, la subdirectora de Tratamiento amplía el informe y para ello emite informe del siguiente tenor:

La Junta de Tratamiento en sesión ordinaria de fecha 7-7-2015 acordó por unanimidad proponer al Director del establecimiento la baja en el destino de economato-alimentación del interno al entender que en el presente caso, la actividad laboral no constituía una actividad prioritaria dentro de su programa individualizado de tratamiento en base a las siguientes consideraciones:

En el presente caso confluyen actitudes y aspectos de personalidad que aconsejan la reformulación del Modelo Individualizado de Tratamiento y el cese de actividades laborales del interno para orientar el tratamiento hacia el abordaje terapéutico del control de impulsos, mejora de las relaciones interpersonales y adquisición de competencias de interrelación; todo ello en base al comportamiento mostrado por el interno y reflejado en los informes adjuntos.

La consecución de estos objetivos tratamentales debe primar sobre cualquier otro aspecto, incluido el desempeño de una actividad laboral ya que el fin último es la reinserción social del penado quedando supeditada la relación laboral especial a la oportunidad en el diagnóstico de la persona.

El citado informe no ha sido notificado al actor (documento 2 del ramo de prueba de la demandada).

5).- La conducta del actor el día 4-7-2015 en el momento de la excarcelación para acudir al punto de encuentro para visitar a su hijo, el actor se resiste a obedecer las indicaciones de colocación para un correcto cacheo por el Ertzaina negándose a abrir un poco más las piernas y a ser esposado a la espalda, alegando que tiene dolores en los hombros, manteniendo un enfrentamiento verbal con la escolta, profiriendo entre otras las siguientes expresiones: 'no me voy a abrir de piernas, no consiento que me esposen atrás', y finalmente renuncia a salir diciendo: 'sois unos hijos de puta, yo así no salgo' (documento 2 bis del ramo de prueba de la demandada).

6).- El actor presentó escrito de reclamación previa ante la Entidad de Derecho Público Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo en fecha 13-7-2015, que fue desestimada por Resolución del Director Gerente del Organismo Autónomo trabajo penitenciario y formación para el empleo de fecha 2-9-2015 y que fue notificada ese mismo día al actor (documento 4 del ramo de prueba de la demandada).

7).- A consecuencia de los mismos hechos la Comisión Disciplinaria del Centro Penitenciario de Basauri adoptó acuerdo sancionador instruido al actor, imponiéndole la sanción de 30 días de privación de paseos y actos recreativos comunes como autor de una falta grave, tipificada en el artículo 109 b) del Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 1201/1981 de 8 de Mayo, frente a la que recurrió el interno, y mediante auto de fecha 29-9-2015 del Juzgado de Vigilancia penitenciaria de Bilbao (Bizkaia), confirmando dicho acuerdo en cuanto a la calificación de la infracción, pero reduciéndola sanción a 20 días de privación de paseos y actos recreativos comunes, y en lo sucesivo y cuando deba ser trasladado será esposado con las manos hacia adelante por razones médicas (documento 2 del ramo de prueba de la parte actora).

8).- El actor el día 4-7-2015 presenta limitación de la movilidad conjunta del hombro derecho en menos de un 50%, permaneciendo a la espera de recibir cita para ser revisado por el Servicio de Traumatología del HUA (Araba). Desde el punto de vista médico no es recomendable que sea trasladado esposado hacia atrás (documento 2 del ramo de prueba de la parte actora).

9).- El 4-12-2015 el actor ha sido traslado al centro penitenciario de Nanclares de Oca y ha empezado de trabajar en el economato ese mismo día 4-12-2015 (hecho conforme).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando parcialmente la demanda la demanda interpuesta por D. Pablo , entablada frente a la Entidad de derecho público Trabajo Penitenciario y formación para el empleo, debo declarar y declaro que el acto extintivo del 7-7-2015 no fue conforme a Derecho y, siendo nulo, deberá reponerse al administrado en la relación laboral especial al momento anterior de su extinción, sin que quepa aquí efectuar pronunciamientos propios de la declaración de improcedencia del despido disciplinario.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, el Organismo demandado anunció primero y formalizó después, recurso de suplicación fundado en tres motivos de censura jurídica, uno por infracción del artículo 10.2.c) del Real Decreto 178/2001, de 6 de julio , en relación con los artículos 54.1.a ), 63.2 y 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; otro por vulneración de ese mismo precepto reglamentario en relación con el artículo 1.4 de dicha norma , y el restante por violación del artículo 15 de la citada disposición. El recurso fue impugnado por el actor.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 2 d septiembre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del rollo correspondiente y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 13 de septiembre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 4 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El órgano jurisdiccional de instancia estimó en parte la demanda formulada por el actor, penado sujeto a relación laboral especial penitenciaria, frente a la decisión extintiva adoptada por la Entidad de Derecho Público Trabajo Penitenciario y Formación por el Empleo con fundamento en el artículo 10.2.c) del Real Decreto 782/2001, de 6 de julio ('razones de tratamiento apreciadas por la Junta de Tratamiento), al considerar que el motivo esgrimido en la resolución de fecha 7 de julio de 2015 -requiere otro tipo de intervenciones tratamentales acorde con su posicionamiento ante el delito y su reinserción-no cumple el requisito de motivación fáctica exigido por el artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al no contener un mínimo relato de los hechos, lo que impidió al afectado conocer la causa de la decisión, generándole indefensión. Por ello, ha declarado su nulidad y ha condenado al organismo demandado a abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el momento de su cese hasta el 3 de diciembre de 2015, fecha en que comenzó a prestar servicios en otra prisión, calculados a razón del salario mínimo interprofesional con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias.

Razona, adicionalmente, la juzgadora que la verdadera causa de la decisión impugnada fue el incidente surgido el día 4 de julio de 2015 cuando el demandante iba salir de la prisión para visitar a su hijo, y se negó a abrir un poco más las piernas para ser cacheado por el ertzaina que le iba a escoltar y a ser esposado por la espalda, alegando dolores en los hombros, renunciando finalmente a salir del establecimiento y llamando hijo de puta al policía, señalando al respecto la Magistrada que el recluso tenía una limitación a la movilidad del hombro derecho, por lo que debía ser esposado hacía delante.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se alza en suplicación la parte vencida, formulando el presente recurso, en el que articula una triple pretensión, de la que la principal consiste que se declare que la comunicación extintiva no adolece de falta de motivación, y que se desestime la demanda, petición que el Abogado del Estado intenta justificar con un doble argumento.

I.-En primer lugar, alega que en la propia resolución se hacía constar que se dictaba 'previos los informes oportunos', y que en la vista oral se presentó el oficio de la Subdirectora de Tratamiento que recoge las deliberaciones de la Junta de Tratamiento en la sesión del 7 de julio de 2015, en la que se acordó por unanimidad proponer la baja del actor por entender que la actividad laboral no era prioritaria en su tratamiento penitenciario al confluir 'actitudes y aspectos de la personalidad que aconsejan la reformulación del modelo individualizado de tratamiento y el cese de las actividades laborales del interno para orientar el tratamiento hacia el abordaje terapéutico del control de impulsos, mejora de las relaciones interpersonales y adquisición de competencias de de interrelación'. Añade que esas consideraciones encuentran fundamento en el informe suscrito por el Jefe de Servicios del Centro Penitenciario sobre el comportamiento del día 4 de julio de 2015, aportado asimismo en el acto de juicio, que justifica sobradamente el acuerdo de la Junta de Tratamiento.

La Sala no puede compartir este alegato. Conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y a la doctrina unificada sentada en la sentencia de 11 de diciembre de 2012 (Rec. 3532/11), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la resolución por la que se acuerda la extinción de la relación laboral penitenciaria debe contener una exposición sucinta de los hechos en que se basa, de forma que el interno pueda tener cabal conocimiento de las razones de la decisión e impugnarla, en su caso, sin merma de su derecho de alegación y defensa. Exposición de la que carece la resolución enjuiciada, que se limita a consignar la causa reglamentaria esgrimida y a señalar que el actor'requiere otro tipo de intervenciones tratamentales acorde con su posicionamiento ante el delito y su reinserción', sin identificar mínimamente las concretas circunstancias que condujeron a la adopción de la medida, lo que impide considerar cumplido el requisito indispensable para que una comunicación de esa índole pueda cumplir el cometido que se le asigna.

Déficit de motivación que no se cubre con la referencia estereotipada que figura en el encabezamiento del escrito a que la decisión se ha tomado 'previos los informes oportunos', lo que no permite entender integrada o completada su fundamentación con los datos que figuran en los informes que se citan en el escrito de formalización del recurso, pues tal modalidad de motivación 'in alliunde' exigiría en todo caso la identificación de los informes y la puesta simultánea a disposición del afectado, lo que aquí no sucede. En modo alguno puede cumplir dicha comunicación la función de garantía que tiene atribuida si la motivación fáctica que se le exige no se encuentra en el propio escrito sino en unos informes cuya existencia y contenido son desconocidos para el interesado.

II.-En una segunda línea discursiva, el Letrado de la entidad demandada sostiene que, en todo caso, la causa extintiva se concretó en la resolución desestimatoria de la reclamación previa, por lo que la falta de motivación alegada habría quedado válidamente subsanada como permite el artículo 67.1 de la Ley 30/1992 .

Al objeto de afrontar adecuadamente este razonamiento conviene resaltar que en la resolución referenciada se hizo constar lo siguiente:'Al ser conducido para realizar una visita familiar fuera del Centro Penitenciario de residencia, el interno Pablo se resiste a cumplir con las normas preceptivas de cacheo de la Ertaintza, mostrando agresividad y enfrentamiento verbal hacia la escolta. Estos hechos ponen de manifiesto la escasa contribución del reclamante, con esta conducta, en la consecución de los objetivos que fundamentan las relación laboral como herramienta de inserción del interno. Considerando procedente el acuerdo extintivo de esta relación laboral especial por parte de la dirección de este Centro Penitenciario de Bilbao'.

El demandante en el proceso se opone a la argumentación desplegada por la contraparte, señalando, de un lado, que es la resolución inicial la que debió incorporar la información esencial y que su omisión conllevó que en la reclamación previa no pudiese aducir lo procedente respecto del verdadero motivo de la extinción con vulneración de su derecho de defensa, y, de otro, que no resulta admisible cambiar el motivo consignado en la resolución primigenia, sustituyendo las razones de tratamiento por el incidente relatado.

La disposición alegada por la parte recurrente consagra el derecho de la Administración a corregir las actuaciones producidas con infracción de alguna garantía o formalidad - siempre que reúnan los requisitos indispensables para alcanzar su fin -, o déficit de motivación, lo que significa que los actos administrativos insuficientemente motivados - que son anulables -, pueden ser sustituidos por otros nuevos, debidamente motivados.

Ahora bien, aún admitiendo a efectos dialécticos que el mencionado precepto permita la subsanación de los defectos de motivación de la resolución que acuerda la extinción de la relación laboral de un penado, a través de la contestación a la reclamación previa, lo que no deja de suscitar dudas al convertir ese trámite en una segunda oportunidad en supuestos en que el autor del acto dispuso de todos los elementos necesarios para motivar adecuadamente la medida, lo cierto es que la facultad que concede a la Administración no es absoluta, estando sujeta a los límites que derivan de los principios de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), y buena fe y confianza legítima a los que están sujetas las Administraciones Públicas en su actuación ( artículo 3.1 de la Ley 30/1992 ), así como a la proscripción del abuso de derecho ( artículo 7 del Código Civil ).

Entre esos límites, el fundamental es que la posibilidad que ofrece el precepto invocado no puede servir de excusa para alterar sustancialmente la causa de la extinción de la relación y los hechos en que se basa, lo que al margen de otras consideraciones otorgaría a la entidad pública empleadora una potestad exorbitante carente de justificación objetiva, desvirtuaría la naturaleza y finalidad de la reclamación previa, e incidiría en el ámbito de la prescripción de las faltas.

Sentado lo anterior, lo primero que hay que señalar es que al dar respuesta a la reclamación previa la parte demandada no invocó el precepto que ahora aduce, a pesar de que en su escrito de reclamación previa el interesado puso de manifiesto que en el acuerdo de extinción no se especificaban los aspectos del programa individual de tratamiento que invitaban a pensar en la idoneidad del cambio de situación laboral, y tampoco hizo ninguna referencia a una supuesta subsanación o motivación de la resolución inicial, lo que pone de manifiesto que el alegato que se efectúa en el recurso responde a una mera estrategia de defensa frente a la sentencia adversa.

En segundo término, es de advertir que los hechos que se narran en la resolución desestimatoria de la reclamación previa como único y exclusivo fundamento de la decisión extintiva son los ocurridos el día de 4 de julio de 2015, a los que ninguna mención se hizo en la resolución inicial, sobrepasando claramente los límites permisibles.

En tercer lugar, sin perjuicio de que la relación laboral pueda ser extinguida a causa del comportamiento del interno fuera del ámbito de la prestación de servicios, y de los diferentes planos en que se sitúan la regulación disciplinaria penitenciaria y la laboral, que impiden apreciar la duplicidad sancionadora a la que alude la parte recurrida, y sin perjuicio también de la inexistencia de un régimen de faltas y sanciones en la normativa reguladora de la relación laboral, no cabe olvidar que esos mismos hechos fueron calificados por la Comisión Disciplinaria de la Prisión como constitutivos de una falta grave tipificada en el artículo 109 b) del Reglamento Penitenciario - 'Desobedecer las órdenes recibidas o resistirse a cumplirlas activa o pasivamente' -. y sancionados con 30 días de privación de paseos y actos recreativos comunes, que el Juzgado Penitenciario de Bilbao, mediante auto de 29 de septiembre de 2015 , redujo a 20 días, manteniendo la calificación de la falta.

Esta constatación es importante, pues la pretendida convalidación se produjo 60 días después de la comisión de los hechos a los que se hace referencia en la resolución denegatoria de la reclamación previa, transcurrido en exceso el plazo de prescripción que para las faltas graves establece el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que, pese a la falta de remisión expresa de la norma reglamentaria específicamente aplicable, puede servir como pauta orientativa so pena de entender que en el marco de esa relación especial las faltas no prescriben nunca, lo que resulta inaceptable.

Finalmente, es de notar que según el número 2 del precepto citado por el Abogado del Estado la convalidación sólo surtiría efectos desde el 2 de septiembre de 2016, no pudiendo otorgársele eficacia retroactiva al no producir efectos favorables para el interesado, lo que en todo caso impediría avalar la conclusión la que llega.

III.-Resta señalar que cuando la parte recurrente sostiene que los informes que menciona en el desarrollo del motivo se aportaron en la vista oral y que la juzgadora ha considerado probadas las circunstancias que en ellos figuran, cae en lo que no es más que un razonamiento circularque envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de los hechos por el afectado, limitando su defensa y consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso.

TERCERO.-Desestimada la pretensión principal que se formula en el suplico del recurso, debemos pronunciarnos sobre la primera pretensión subsidiaria. Consiste en que se deje sin efecto la condena al pago de los salarios dejados de percibir, al no existir previsión al respecto en la normativa reglamentaria y no resultar aplicable supletoriamente, conforme a lo dispuesto en su artículo 1.4, el régimen jurídico previsto para el despido nulo en el Estatuto de los Trabajadores .

Lleva razón el recurrente cuando señala que el efecto de la nulidad del acto extintivo en el contexto de la relación laboral especial que nos ocupa, es la reposición de la relación al momento anterior de su efectividad, sin que quepa realizar pronunciamientos propios de la declaración de nulidad del despido disciplinario. En tal sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012 (Rec. 3532/01 ).

El problema surge porque mientras se sustanciaba el presente proceso el actor fue trasladado a otro centro penitenciario, lo que lleva a la juzgadora a entender que la reposición en el anterior ha devenido imposible, por lo que sin cita de precepto alguno que ampare su decisión, considera que el efecto asociado a la nulidad del acto extintivo debe ser el pago de un cantidad equivalente a los salarios comprendidos entre la fecha en que se dictó la resolución extintiva y aquella en que el interno se incorporó a su nuevo destino y, simultáneamente, comenzó a trabajar.

Pues bien frente a lo que razona el órgano 'a quo', el hecho de que el demandante fuese trasladado de prisión no impedía el restablecimiento de la relación laboral penitenciaria, con las correspondientes consecuencias en el plano de la relación jurídica de Seguridad Social, en la medida en que en el centro de destino fuese posible y lo permitiese su situación penitenciaria, no pudiendo confundirse la 'reposición en la relación'- que es el pronunciamiento que procede a juicio del Tribunal Supremo -, con la 'reposición en el puesto de trabajo'. Por lo tanto, estando vigente la relación laboral especial en la fecha del juicio, el fallo debió limitarse a la declaración de nulidad del acto extintivo sin otras consecuencias, como las establecidas en la sentencia que, además, carecen de cualquier fundamento legal.

Corolario de lo anterior es que haya de estimarse la primera pretensión subsidiaria esgrimida por la parte recurrente, lo que hace innecesario pronunciarse sobre la segunda formulada con tal carácter, referida al importe regulador de una indemnización que no se reconoce.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso formulado por la entidad demandada conlleva que no proceda imponerle las costas causadas en esta fase ( artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad de Derecho Público Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao que se revoca en parte, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena al pago del abono de los salarios del período comprendido entre el 7 de julio y el 3 de diciembre de 2015, manteniendo los restantes. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que emite el I.S.M.DON JUAN CARLOS ITURRI GARATEa la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 1700/2016 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de lo Ley Orgánica del Poder Judicial

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Con respeto a la opinión de mis compañeros de deliberación, no la comparto y como ello incide en el sentido del fallo que entiendo que tuvo que tener nuestra sentencia, formulo este voto particular.

Mi discrepancia se centra en la revocación íntegra de la condena en cuanto al pago de los salarios al demandante en el periodo mediante entre la extinción discutida en el proceso y la reanudación del trabajo penitenciario ya en diciembre de 2015. Comparto, pues, el resto de la sentencia. Entiendo que procedía fijar una condena también cuantitativa pero de importe sustancialmente menor.

1.- El demandante ya pedía en la demanda el abono de los salarios a los que se refiere la condena y lo hacía con expresa mención de que no se trataba de salarios de tramitación, pues ciertamente la jurisprudencia tiene reiterado que a esta relación laboral no se le aplican las normas del despido.

Entiendo que de esto último también parte el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida: allí ya se dice que no procede aplicar las normas que regulan el despido improcedente en el Estatuto de los Trabajadores y que la condena al pago de los salarios es medio sustitutorio y alternativo de cumplir la obligación originaria de reponer en la relación laboral especial en el momento anterior a su extinción, que sería la obligación legalmente procedente conforme la jurisprudencia que se cita en la sentencia recurrida.

Cierto es que para asumir el importe reclamado, en la sentencia recurrida no se menciona en la sentencia norma concreta, pero entiende que va de suyo suponer que tal sustitución por la obligación de indemnizar los daños causados tiene su anclaje en el principio constitucionalmente consagrado en el artículo 106, número 2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y desarrollado en los artículos 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) vigente al tiempo de aquella ilegal extinción o los actuales artículos 32 y 34 de la actualmente vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .

Aunque asumo que hay sentencias de Tribunal Superior de Justicia que siguen la línea que sigue el voto mayoritario en este punto en el sentido de que la obligación repositoria se agota con la declaración de ilegalidad de la extinción acordada por la autoridad penitenciaria, entiendo que la obligación de reposición en la relación laboral especial al tiempo anterior a aquella extinción no se agota con esa declaración de ilegalidad, sino que también ha de tener incidencia en el tiempo en el que el penado ha sido privado ilegítimamente de su cotizaciones, pues éstas se han de mantener durante el tiempo que dure la relación laboral (artículo 21 del Reglamento del año 2001 que regula la relación laboral especial que tratamos) y también ha de tener incidencia en indemnizar los salarios que el penado pudo obtener durante tal periodo y no obtuvo por ese ilegal actuar.

2.- Por otra parte, entiendo que la petición subsidiaria de reducir el importe indemnizatorio, debiera haber sido parcialmente estimada.

De un lado, debiera desestimarse en lo relativo al baremo salarial sobre el que debiera fijarse esa indemnización. Ello no porque la Abogacía del Estado no tenga razón en cuanto al fondo, pues, a la vista del artículo 15 del Reglamento del año 2001 indicado, no tiene porqué ser el salario del penado el equivalente al salario mínimo interprofesional, aunque haga jornada completa, sino porque tampoco se pide en el recurso la supresión -en el hecho probado primero de la sentencia recurrida- del salario debido al penado al tiempo de aquella decisión rescisoria del contrato laboral especial. En consecuencia, entiendo que se ha de partir de ese salario y no del que pide la recurrente en base al documento número 7 de los que aportó, que refleja lo cobrado por el penado en los periodos previos a la rescisión impugnada.

Partiendo de ahí, sí que asumo que cabe considerar desproporcionado indemnizar por todos los días no trabajados con el salario correspondiente a tales días, cuando resulta que, para la relación laboral ordinaria, la indemnización legalmente tasada en estos casos es a 33 días de salario por año trabajado ( artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores ). Esta paradoja también se alega en el recurso y entiendo que en esto si que el recurso lleva la razón, máxime si consideramos que, en este caso, la relación se había iniciado escasos cuarenta y ocho días antes de aquella ilegal extinción.

En consecuencia, entiendo mas adecuado usar el baremo fijado legalmente para indemnizar los perjuicios causados por el ilegal cese tratándose de relación laboral ordinaria que el considerado en la sentencia recurrida. Y ello pese a que el Reglamento del 2001 ya dice que no cabe acudir al Estatuto de los Trabajadores mas que cuando el Real Decreto 782/2001 expresamente se remita a esa Ley (artículo 1, punto 4 ). Ello lo hago porque me parece que cabe usar el criterio analógico, pues misma es la razón de ser en uno y otro caso (indemnizar por un ilegal cese en una relación que, ordinaria o especial, es en todo caso laboral) y además entiendo que es mas adecuado a la propia circunstancia del caso. Por ello, considerando lo dicho y el artículo 4, punto 1 del Código Civil ) considero que la indemnización debió fijarse en 136,83 euros, siguiendo esos parámetros legales.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Considero que el fallo del recurso debió ser el siguiente:

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad de Derecho Público Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao , en los autos 826/2015 y en el que también es parte don Pablo .

En su consecuencia, revocamos la misma sólo en el particular relativo a sustituir la condena a la cantidad de 3.732 euros que se impone a la recurrente, por la cifra de 136, 83 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia

Así por este mi Voto particular, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue el anterior Voto Particular del Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el mismo día de su fecha, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1700-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1700-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.