Sentencia SOCIAL Nº 1902/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3328/2021 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.902/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de Noviembre de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3.328/21, interpuesto por CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA J.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 26/10/21, en Autos núm. 36/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Esperanza en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA J.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/10/21, que contenía el siguiente fallo:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Esperanza en reclamación de derecho y cantidad contra Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, declaro el derecho de la actora a percibir el plus de penosidad , toxicidad y peligrosidad regulado en el art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en el periodo reclamado de junio de 2018 a octubre de 2021, en la suma de de 3.078,22€. Y se reconoce el derecho a seguir percibiendo el indicado plus mientras persistan las mismas condiciones.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-La demandante Dña. Esperanza , mayor de edad , con DNI-Nº NUM000, es personal laboral de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de educadora (grupoII), y monitora (grupo III), y salario base de 993,74€ mensuales y 740,80€ mensuales, respectivamente en el Centro de Protección de Menores Bermudez de Castro , de Granada desde el 11/07/15 en virtud de contratos temporales. Y.

1º desde el 30/06/18 al 26 /09/18, con la categoría de educadora ,2º desde el 15/12/18 al 06/01/19 monitora, 3º desde el 10 al 18/01/19 monitora, 4º desde el 28/01/19 al 03/03/19, monitora , 5º desde el 27/06/19 al 22/04/20 , monitora, 6º desde el 29/11/19 al 22/04/20, monitora , 7º desde el 21/06/20 al 20/09/20 monitora , 8º desde el 23/12/20 al 03/01/21 educadora y 9º desde el 10/07/21 hasta la fecha monitora.

El importe del plus de peligrosidad para las educadoras era en el año 2018, de 194,40 euros mensuales, en el 2020, 203,22€ y en el 2021 de 205,05€. Para las monitoras , en el 2018, 144,94€, en el 2019, 148,55 en el 2020 ,151,50€ y el 20121 , 152,86€.

SEGUNDO.-Las funciones desempeñadas por la actora en los periodos a que se contrae la presente reclamación ,que van de (30/06/18 a 15/10/21), para su categoría profesional de monitoria, se indican en el convenio colectivo de aplicación, en contacto y convivencia con los menores acogidos , y en concreto las siguientes : atención a una población específica de menores de edades comprendidas entre los 13-14 a17 años, en los confluyen diferentes problemáticas sociales ( problemas de interculturalidad ,niños procedentes en la actualidad de Marruecos, Afríca , familias desestructuradas, con problemas judiciales por delitos etc) y físicas ( enfermedades infecto- contagiosas,lepra, VHI hepatitis- b, c, tuberculosis..)

El Centro de Protección de Menores Bermudez de Castro viene dedicado a la acogida de menores extranjeros no acompañados ,(MENAS), de edades comprendidas comprendidas entre los 14 y los 17 años, por el programa de acogida inmediata. Los menores que acceden al centro procedentes en gran parte del Magreb, Marruecos o regiones subsaharianas , en los que confluyen diferentes problemáticas sociales (problema de interculturalidad, machistas, niños procedentes de familias desestructuradas, etc.) y físicas (enfermedades infecto-

contagiosas, lepra, VHI, hepatitis B, C, tuberculosis, enfermedades de la piel, etc....). Situaciones que generan estrés intenso y gran carga emocional en los trabajadores, así como muchos incidentes que ocurren y deben ser denunciados en comisaría, como agresiones físicas y verbales, amenazas, coacciones, etc. Los menores que ingresan en este Centro de Protección de menores lo hacen en régimen abierto y se diferencian de los que ingresan en los Centros de Reforma de Menores Infractores, pues en éstos últimos los ingresan en régimen de internamiento por haber cometido algún hecho delictivo.

TERCERO.- La actora así como todos los monitores del centro, están en contacto con estos menores durante toda la jornada de prestación de sus servicios. La gran mayoría de los trabajadores del indicado centro percibe el plus de peligrosidad, incluidos el PSD.

CUARTO.-Se han dictado varias sentencias, en concreto la sentencia 1190/13 de 19 de junio de 2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, recurso 824/13, por la que se ha reconocido el citado plus a varios educadores del centro la de 27/11/14 del TSJA sede en Granada en el que se reconoce el plus de peligrosidad a varios monitores -educadores del Centro Bermúdez de Castro.

Igualmente la sentencia 1943/2017, del TSJ Andalucía, sede Granada, de fecha 20 de septiembre de 2019, rec. 313/17, ha reconocido el plus cuestionado a trabajadores de igual y de diferentes grupos profesionales, del centro 'Ángel Ganivet'.

Por último, la sentencia 52/2019, dictada en fecha 24 de enero de 2019, rcud 321/2017, por la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, ha reconocido el plus de peligrosidad a una trabajadora/Educadora del centro de menores 'Ángel Ganivet' de Granada. En la indicada resolución se reitera la doctrina contenida en sentencias de 21-12-2016 rcud 451/2015 y 27 de abril de 2017 rcud 1864/2015, entre otras.

QUINTO.-. El riesgo en los centros de menores es inherentes al puesto, pero no esta valorado. El puesto de la actora está en permanente relación con usuarios menores de edad, nacionales y mayormente inmigrantes, con trastornos de comportamiento, adiciones a estupefacientes, con exposición a agentes biológicos, lepra, hepatitis B y C, tuberculosis y enfermedades de la piel. Así como agresiones verbales y físicas. Por lo que existe un riesgo real de contagio y una carga física y mental excesiva por el trato personal, que obliga al trabajador/educador a mantenerse permanentemente en tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones, como las acontecidas recientemente por un usuario.

En la RPT del centro de menores, entre ellos 'Ángel Ganivet' y 'Bermudez de Castro', actualizada con las nuevas categoría, no se valora el plus de peligrosidad. Sólo se valoran 2 factores: Responsabilidad y especial dificultad técnica en el desempeño del puesto (complemento del puesto). Pero no valora el factor reclamado de peligrosidad .

SEXTO.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, que en su artículo 58 regula los complementos y pluses salariales, fijándose en su apartado 14 el Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad. El importe del plus de peligrosidad se fija en el 20% mensual del sueldo base.

SEPTIMO.- La parte demandante presentó solicitud del reconocimiento del plus cuestionado a la Comisión del Convenio en 2010

OCTAVO.- La parte actora solicita en su demanda interpuesta el 17 de enero de 2020 y aclarada y ampliada en el acto de juicio, se dicte sentencia por la que se le 'reconozca el derecho a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y/o toxicidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, condenando a la demandada al abono del mismo por el período comprendido desde junio de 2018 a 15 de octubre de 2021, ambos inclusive, en cuantía mensual reglamentaria. Y se reconozca el derecho a seguir percibiendo el indicado plus mientras persistan las mismas condiciones.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA J.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia, se ha estimado la demanda interpuesta por la actora Dª Esperanza, que viene prestando sus servicios como personal laboral de la Consejería codemandada de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, en el Centro de Protección de Menores 'Bermudez de Castro', de esta Capital, al habersele reconocido el derecho a percibir el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad y a que por dicho concepto se le abonara la suma de 3078,22 euros correspondientes al periodo reclamado de junio de 2018 a octubre de 2021 y que se prosiguiera en su abono mientras persistan las mismas condiciones. Y contra la misma se alza en suplicación la Letrada de la Junta de Andalucía habiendo sido el recurso impugnado de contrario

En el recurso, al amparo del art.193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por inaplicacion del art. 58 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de lo dispuesto en la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad. En la infracción de estos preceptos también funda la petición de que se expulse del fallo la condena de futuro.

Y ello porque a la vista de dichos preceptos, para que proceda el abono del meritado plus es necesario que los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; que el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional y que la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y estén servidos por trabajadores de la misma categoría profesional, aduciendo que por lo que respecta a la actora, que durante el periodo reclamado ha intercalado el desempeño de las funciones con la categoría de Educadora y de Monitora de Centro de Menores conforme se detalla en el hecho probado primero, la cuestión ya ha sido resuelta en la Sentencias de suplicación que se citan, que afirman que los riesgos y dificultades detectados en el puesto de trabajo de la actora son intrínsecas al puesto, no pudiendo considerase excepcionales en el sentido de inhabituales para profesionales de Centros de asistencia y atención a menores, (aún a pesar de las dificultades que suponen las diferencias del idioma, costumbres y cultura. Y es que en el caso que nos ocupa prosigue la parte recurrente, aunque en la actividad laboral desempeñada por la demandante de monitora o educadora de centro de menores, concurran ciertas circunstancias que pueden ser penosas, como dice la Sala de Granada en las sentencias antes citadas, siendo conocidas y asumidas voluntariamente por la actora, solo podrán dar lugar al reconocimiento de un complemento especifico por el puesto de trabajo pero no al percibo del citado plus, por lo que al estar constatado según afirma quien recurre, que la actora percibe por su puesto un complemento especifico, o complemento de puesto de trabajo, de importe superior al complemento de puesto de trabajo que, según las tablas salariales vigentes, corresponden de ordinario a los Educadores que prestan servicios en otros puestos, ya sea en Escuelas Infantiles o en Centros de Educación Especial, no tiene derecho al devengo del plus de penosidad y peligrosidad.

Y sin perjuicio de lo anterior se señala por la parte recurrente, que las funciones de los puestos en un centro de protección de menores no se encuadra en ninguna de las referidas situaciones en las que la carga física o mental supera el umbral de tolerancia, constituyendo un riesgo inaceptable, superior al de otras personas de su colectivo, ya que no podemos perder de vista que los puestos de trabajo de Educador de Centro de Menores tienen un marcado carácter asistencial, por lo que los potenciales riesgos no son mas que inherentes a su profesión u oficio, que no están retribuidos por el plus, trayendo a colación otras Sentencias de esta Sala de Granada.-

SEGUNDO.- Pues bien según figura en el incólume relato de hechos probados, la actora presta servicios como personal laboral intercalando durante el periodo de junio de 2018 a octubre de 2021 la categoría profesional de educadora con la de monitora en el Centro de Protección de Menores Bermudez de Castro, sito en Granada, que viene dedicado a la acogida de menores extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 13 y los 17 años, procediendo dichos menores en gran parte del Magreb o de regiones subsaharianas y en algunos casos han llegado al centro afectados por enfermedades infecto-contagiosas, (entre otras lepra,hepatitis, B y C, y casos de tuberculosis). Dadas sus funciones, recogidas en los hechos probados segundo y tercero pasa la mayor parte del tiempo con los menores, estando en contacto durante toda la jornada de prestación de sus servicios cuando lo hacen como monitores habiendo sufrido los trabajadores del centro en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales, amenazas, coacciones que deben ser denunciadas en comisaria, generando todas estas circunstancias situaciones de estrés intenso y gran carga emocional.

No consta, por otro lado, acreditación de la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar estos riesgos, que se concretan en el ordinal quinto, siendo que en la RPT del centro de menores, no se valora el plus de peligrosidad, pues solo se valoran dos factores: responsabilidad y especial dificultad técnica en el desempeño del puesto (complemento del puesto).

En este estado de cosas, debemos aplicar al presente caso, como ya hicimos en la sentencia dictada por esta Sala de Granada el 8 de julio de 2021 al resolver el rec 643/2021 que contemplo el caso de una educadora del Centro de Protección de Menores 'Bermudez de Castro' por evidentes motivos de seguridad jurídica, la doctrina expuesta en las sentencias de esta Sala de 15-09-2016 ( rec. 721/2016), de 20-09- 2017 ( rec. 313/2017) y de 9 -07-2020 (rec 2558-2018 dictadas, entre otros trabajadores, para educadores que prestan servicios en el análogo Centro de Protección de Menores Angel Ganivet de esta Capital, afirmándose en la penúltima de las referidas que:

'Y la cuestión ha sido resuelta aun en fechas más recientes en la misma línea, por la también STS 21.12.2016 nº 1095/16 en que tras un minucioso análisis de la normativa convencional y reglamentaria de aplicación asevera en su fundamento jurídico sexto 2, que.-Como se desprende de la regulación convencional (art. 58,14), se trata de un plus que responde a condiciones excepcionales en el desempeño del puesto de trabajo, siendo la regla general la de su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones de penosas, tóxicas o peligrosas que les dieran origen, pero que en tanto no se eliminen debe mantenerse y abonarse al personal que desempeñe el puesto afectado. Que no puede confundirse con los complementos ordinarios de puesto de trabajo a los que se refiere el número 5 del mismo art. 58 del Convenio, que está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto, justamente, aquellos otros elementos que concurran en su desempeño y que sean retribuidos por el sistema de pluses, tal y como es el caso del complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad .(...).

Y al respecto razona meritado pronunciamiento, que el plus de penosidad toxicidad o peligrosidad, 'responde a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

Reconociendo acto seguido que dicha Sala, ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del antedicho artículo 58.14, la última de ellas en sentencia de 26/10/2016, rcud. 185 7/2015 (ya referida ), y en las anteriores de 23-10-08 (recurso 2947/0 ), 26-1-09 (recurso 3872/07 ), 8-4-09 (recurso 1696/08 ), 17/9/2009, rcud. 1736/2008 y que como recuerda la de 17 de septiembre de 2009 , invocando las de 8 de abril y 26 de enero de 2009 , 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y más adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'.

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11- 4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama. Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus . De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.'

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo de las funciones que realiza la actora y en las circunstancias en las que desarrolla las mismas, que son aquellas que quedan fijadas en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que no han sido impugnadas por la parte recurrente, resulta, a juicio de esta Sala, una manifestación clara de superior riesgo, penosidad o peligro de la que es propia de otros puestos de trabajo para trabajadores de la misma categoría profesional de la actora, y aunque en el hecho probado cuarto y quinto se recojan algunas medidas adoptadas pata aminorar alguno de los riesgos , no implica ello que se hayan eliminado los riesgos consustanciales a dicha forma de trabajar, eliminación que a nadie escapa es altamente complicada.

Y por lo que respecta al otro problema que se plantea en el motivo segundo, por el que en definitiva argumenta la Consejería recurrente que el percibo del plus litigioso es incompatible con la percepción por la actora de una retribución superior a la de otros trabajadores que ocupen puestos de trabajo semejantes, en concreto, en relación con el complemento de puesto de trabajo,tampoco puede prosperar ,pues como afirmamos en la sentencia de esta Sala nº 2841/16, rec. 1622/16 , aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (lo que obliga a cambiar el criterio anteriormente establecido en la doctrina de suplicación que se cita por la Letrada de la Junta de Andalucía) este motivo de censura jurídica debe ser rechazado. Y es que en esta reciente sentencia, el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora de otro Centro de carácter social en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo , atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la actora tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros.

Ciertamente, el artículo 58.5 del citado Convenio regula el complemento de puesto de trabajo, diciendo que el mismo está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable. Y entre dichos pluses estaría el ahora reclamado, que según el apartado 14: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

TERCERO.- Por otra parte el planteamiento de la Consejería recurrente, ha quedado sin efecto, por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24-01-2019 (rcud núm. 321/2017) -como se recuerda en la de instancia - , la que casa y anula la dictada por esta Sala de Granada, de fecha 3-11-2016 (Rec. 1255/2016), reconociendo el plus de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos a los profesionales de la educación que prestan sus servicios en centros de menores, (en concreto en dicha sentencia se venía a referir al Centro de Menores Gonzalo), al concurrir no sólo riesgo real de contagio, sino especialmente riesgo real en el trato personal, que constituye una carga física y sobre todo mental excesiva.

Esta Sala de Granada, argumentaba esencialmente en su indicada sentencia, para revocar la de instancia (Juzgado Social nº 2 Granada), acogiendo el recurso de la Junta de Andalucía, igual planteamiento que el efectuado actualmente, es decir, que no concurrían las circunstancias excepcionales que justificarían el percibo del plus de penosidad reclamado, a lo que se anuda la percepción de un complemento específico de superior cuantía [art. 58 del Convenio].

La mencionada STS de 24-01-2019, exponía los criterios generales de aquel plus, en el fundamento tercero punto segundo, diciendo:

'2.- La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance y contornos del plus de peligrosidad y toxicidad previsto en el convenio aludido en varias ocasiones ( SSTS de 26 de octubre de 2016 (Rcud. 1857/2015 (RJ 2016, 5601 )); de 17 de septiembre de 2009 (Rcud. 1736/2008 ); de 26 de enero de 2009 (Rcud. 3872/07 (RJ 2009, 1437 )); de 8 de abril de 2009 (Rcud. 1696/2008 ); de 21 de diciembre de 2016 (Rcud. 451/2015 (RJ 2016, 6707 )) y de 27 de abril de 2017 (Rcud. 1864/2015 (RJ 2017, 2882)), entre otras.

En dichas sentencias se ha consolidado ya la siguiente doctrina que parte del contenido de la STS de 1 de octubre de 2000 (Rcud. 3865/1999 (RJ 2000, 3947)):

Los arts. 50 (V Convenio (LAN 1996, 466)) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.'

Y se estimaba el recurso, y, por ende, el derecho al percibo del plus, con los argumentos que son perfectamente trasmutables a los hechos del presente recurso, al estar en presencia de personal de limpieza y monitor como profesional de la educación, diciendo:

'...puesto que, consta probado que el puesto que desempeña la actora está en permanente relación con usuario menores de edad en desamparo, tanto nacionales como inmigrantes, con trastornos de comportamiento, adicciones a estupefacientes con exposición a agentes biológicos debido a la convivencia con menores con lepra, hepatitis B y C, tuberculosis y enfermedades de la piel. Estando por ello sujeta a los siguientes riesgos: riesgo de accidentes por exposiciones a agentes biológicos, agresiones verbales y físicas, exposiciones al calor y al frío, riesgo por carga física y mental (Hecho probado segundo de la sentencia de instancia, confirmado por la recurrida).

Además, los trabajadores 'profesionales de la educación', como la demandante están en contacto con los menores del centro, lo que permite concluir que existe no sólo riesgo real de contagio, sino especialmente riesgo real en el trato personal, que constituye una carga física y sobre todo mental excesiva, pues obliga la educadora que presta servicios en el Centro a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones.'

Y se concluía en el fundamento cuarto, punto primero, diciendo:

'Además, los trabajadores 'profesionales de la educación', como la demandante están en contacto con los menores del centro, lo que permite concluir que existe no sólo riesgo real de contagio, sino especialmente riesgo real en el trato personal, que constituye una carga física y sobre todo mental excesiva, pues obliga la educadora que presta servicios en el Centro a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones.

Y, en todo caso, respondiendo a la alegación de la Administración impugnante no consta acreditado que la retribución que percibe la actora sea superior a la de otros trabajadores educadores profesionales de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en otros lugares donde no existen tales riesgos o dedican su actividad al desempeño de otras tareas de tipo distinto, prueba que, en cualquier caso, correspondía íntegramente a la administración condenada.'

Trasladado dichos razonamientos del Tribunal Supremo al presente recurso, se debe llegar a la desestimación de la censura jurídica, a la vista del contenido del inmodificado por aceptado relato de hechos probados.-

CUARTO.- Ahora bien, debe ser estimado el recurso en la improcedencia de mantener la condena de futuro, tal y como aduce la Letrada de la Junta de Andalucía, pues esta Sala en aras de mantener un criterio homogéneo sobre este particular, entre otros ademas del pronunciamiento al que se refiere en la ultima parte del motivo único, que viene referido a la Sentencia de 20 de diciembre de 2018 en el rec 773/18, en las Sentencias de 28 de mayo de 2020, rec 2205/19 y de 15 de diciembre de 2020, rec 868/20, viene considerando que no procede realizar dicho tipo de pronunciamientos en reclamaciones como la ahora discutida, dado que las circunstancias pueden cambiar. Pues en definitiva, nos encontramos ante un pronunciamiento condicionado por tanto a que las circunstancias que concurren en el desarrollo de su trabajo por parte del recurrido y que justifican el devengo del plus reclamado permanezcan invariables o al menos, no lo sean en el grado suficiente como para dejar de justificarlo, por lo que en consecuencia, de suscitarse nueva controversia al respecto en el futuro, habrá de volver a determinarse si así a sucedido, por lo que ningún derecho indiscutible le otorga a la demandante tal condena de futuro ni ningún derecho nuevo le atribuye. Todo lo cual comporta la parcial estimación del recurso.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 26 de octubre de 2021, en Autos núm. 36/20, seguidos frente a las mismas a instancia de Dª Esperanza, en reclamación del plus de penosidad toxicidad y peligrosidad, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento en lo relativo a la condena de futuro que contiene, y que debe dejarse sin efecto confirmándose en lo restante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3328.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3328.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.